四平鑫宏建筑工程有限公司、某某等吉林电力股份有限公司四平第一热电公司提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民事判决书

（2021）吉03民终922号

上诉人（原审被告）：四平鑫宏建筑工程有限公司。    

法定代表人：李美玲，该公司总经理。    

委托诉讼代理人：姚婷婷，四平市铁西区三鑫法律服务所法律工作者。    

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月18日生，汉族，现住吉林省四平市铁东区。    

委托诉讼代理人：杨广仓，吉林首辅律师事务所律师。    

被上诉人（原审被告）：吉林电力股份有限公司四平第一热电公司。    

负责人：李赤兵，该公司董事长。    

委托诉讼代理人：张帅，吉林言悦律师事务所律师。    

上诉人四平鑫宏建筑工程有限公司（以下简称鑫宏公司）因与被上诉人***、吉林电力股份有限公司四平第一热电公司（以下简称热电公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2021）吉0303民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。    

鑫宏公司上诉请求：1．依法撤销四平市铁东区人民法院（2021）吉0303民初443号民事判决，将本案发回重审或依法改判鑫宏公司在受益范围内承担补偿责任；2．一二审的诉讼费、鉴定费等费用由***承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）鑫宏公司与***之间系劳务关系，而非雇佣关系。因雇佣关系和劳务关系系两种不同的法律关系，法律责任也不同。雇佣关系中，雇主对雇员的损害承担无过错责任，只要雇员在受雇工作中因工伤事故而遭受损害，雇主就应赔偿，而不存在免责事由。而在劳务关系中，即使双方当事人在损害发生上均无过错的情况下，都会适用公平原则，即受益人在收益范围内对受损害方的经济损失作适当补偿。2020年1月16日，鑫宏公司与***签订了《劳务合同》，合同约定***根据鑫宏公司的工作需要，承担设备分场岗位工作，从其工作的性质和合同的内容，双方系劳务关系。何况，本案中***在未受到鑫宏公司的指派的情况下，在非鑫宏公司安排的岗位中因其自身过错过失导致的人身损害与鑫宏公司无关，鑫宏公司已经对其进行了相应的补偿。（二）***受伤当日所从事的活动，没有受到鑫宏公司和热电公司的指派。2020年1月15日，鑫宏公司第一次与热电公司签订合同，建立合作关系。***原任职公司曾通过竞标与热电公司合作，后该公司竞标失败，***才与鑫宏公司签订了《劳务合同》。***事发当日所从事的冲洗电缆沟工作不是鑫宏公司与热电公司的承包范围，鑫宏公司与热电公司签订的合同是“输煤脱硫系统”服务，***与鑫宏公司签订的合同明确约定***承担设备分场岗位工作，***被分配到水暖班组，其工作内容与冲洗工作并无关系，***此次受伤与鑫宏公司没关系。***也已经承认其在没有受到任何人的指令的情况下，擅自跑去关闭高压水阀电源的过程中摔倒受伤。***自行摔倒受伤，没有致害人，鑫宏公司出于人道主义，已经给***多开了五个月的工资进行补偿。二、司法鉴定程序违法，***在钢板未取出的状态下进行的司法鉴定结论势必会不科学，不客观，不可采信。因***在四平市第一人民医院行“右肱骨近端骨折切开复位钢板内固定植骨术”，该手术的植入钢板待伤情稳定后应取出，且***已经申请了后续治疗费用的鉴定，该费用包含了后期取出钢板的二次手术费用，因此在钢板未取出之前，无法确定其伤情恢复的情况，法律规定鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。本案中伤残评定的时机应以事故直接所致的损伤，或确因损伤所致的并发症临床治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。内固定需要取出的，取出之前，临床效果不能准确判定，不可以进行鉴定，鉴定结论人民法院不予采信。原审法院并未安排***在取出钢板后再进行司法鉴定，司法鉴定程序违法。    

***辩称，一、鑫宏公司的上诉请求无事实和法律根据。1．劳务关系与雇佣关系是一致的。2．根据***与鑫宏公司在2020年1月16日签订的《劳务合同》，双方之间系劳务雇佣合同关系，即***同意根据鑫宏公司工作需要，承担设备分场岗位（工种）工作。3．鑫宏公司在一审答辩中辩称“本案原告在提供劳务过程中受伤，虽是客观存在的事实，但是其受伤是由于其未能按照规范操作，不听从指挥，不服从调动造成的”，并且鑫宏根据《劳务合同》第十五条的约定进行了抗辩的事实，足以证明鑫宏公司认可***是在提供劳务过程中受伤。二、***受伤当日是在检修组班长安昌浩的带领下从事冲洗电缆沟工作。鑫宏公司与热电公司之间的服务合同不能对抗提供劳务的善意第三人***。三、本案鉴定程序合法公证，鉴定意见确实充分，依法应当予以采纳，且鑫宏公司无任何证据能够推翻该鉴定意见，其应当承担举证不能的法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。    

热电公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充足，应予以维持。鑫宏公司与***签订的是劳务合同，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自过错承担责任。    

***向一审法院起诉请求：判令鑫宏公司、热电公司共同赔偿***各项经济损失共计人民币231561.2元，后赔偿数额变更为254409.68元。    

一审法院认定事实：2020年1月15日热电公司与鑫宏公司签订了《四平第一热电公司输煤、脱硫系统等服务合同》《四平第一热电公司输煤脱硫系统等服务、后期服务项目工程安健环管理协议》，鑫宏公司为热电公司提供输煤、脱硫系统等服务，服务地点为热电公司。2020年1月16日鑫宏公司（甲方）与***（乙方）签订了《劳务合同》及《职业病危害告知书》《承诺书》，其中《劳务合同》“第一条本合同于2020年1月16日生效，期限一年。”“第二条乙方同意根据甲方工作需要，承担设备分场岗位工作”“第十条甲方每月30日前以货币形式支付乙方劳务报酬，标准为1614元／月或按董事会拟定的标准额执行”。***承担热电公司设备分厂工作。***受伤后，在2020年7月至2020年11月每月劳务费用1600.56元，并已实际领取。    

另查明：2020年7月21日下午13：30分左右，安昌浩带领***及其他人从事冲洗电缆沟工作，抢修过程中因高压水枪水带漏水，高压水柱瞬间冲向空中无法控制，***为避免漏水进入电源插座，在没受到其他人指令的情况下，在跑去关闭电源的过程中摔倒受伤。当日***受伤后被送往四平市第一人民医院住院治疗，入院诊断为右肱骨近端骨折，2020年8月17日出院，出院诊断为右肱骨近端骨折，共计住院27天，花费医疗费46970.1元。2020年10月27日吉林首辅律师事务所律师委托吉林大众司法鉴定所对***的伤残等级、后续治疗费、护理期限、营养期限进行鉴定，2020年10月28日吉林大众司法鉴定所作出吉大众司鉴所［2020］临鉴字第275号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．***此次损伤造成右肱骨外科颈及肱骨头粉碎性骨折并行手术治疗，现存在右肩关节活动功能丧失50％以上的损伤后果，构成9级伤残；2．***此次损伤的后续治疗费评定为人民币1.5万元；3．***此次损伤的护理期限评定为90日；4．***此次损伤的营养期评定为90日。2021年3月24日鑫宏公司对吉林大众司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，并申请：1．对***的治疗医疗费用的相关性、合理性、必要性进行鉴定；2．对***的伤残等级进行鉴定；3．对***的护理期和营养期进行鉴定。经四平市中级人民法院司法技术辅助工作办公室委托，吉林常春司法鉴定中心于2021年6月30日作出吉常春司鉴中心［2021］临鉴字第475号司法鉴定书，鉴定意见：1．***在四平市第一人民医院住院期间所产生的治疗医疗费用属合理费用；2．***此次外伤所致伤残依目前检查构成九级伤残；3．***此次外伤的护理期限为90日；4．***此次外伤营养期限为90日。    

一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典施行前，因此本案适用法律事实发生时的法律、司法解释。一、关于赔偿主体的确定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案中鑫宏公司与***签订的是《劳务合同》，而非劳动合同，鑫宏公司与***也主张双方之间存在的是劳务关系，因此法院对于鑫宏公司与***存在劳务关系的事实予以确认。***在受雇于鑫宏公司期间受伤，应由鑫宏公司承担赔偿责任。***称鑫宏公司没有劳务派遣资质，热电公司应承担连带责任，但是劳务派遣受劳动合同法调整，因此劳务派遣的前提条件是劳务派遣单位鑫宏公司与被派遣的劳动者***签订劳动合同，而如前所述，***与鑫宏公司为劳务关系，因此对于***的该项主张不予支持，热电公司不应承担赔偿责任。二、关于责任划分，本案适用的是过错责任，鑫宏公司称***自身应承担全部责任，虽然***在庭审中承认在其检修组班长安昌浩在场的情况下，未经同意去关闭高压水阀，从而导致摔倒受伤，但是该行为的初衷是为了防止更大的损害结果，因此鑫宏公司应承担赔偿责任，但***过高估计其自身能力，未经许可擅自跑去关闭阀门导致摔伤，其自身也存在一定的过错，考虑到双方的过错程度，鑫宏公司应承担***损害的70％的责任，***应承担自身损害30％的责任。三、关于赔偿数额。鑫宏公司对医疗费合理性、伤残级别、护理期限、营养期限均有异议，经吉林常春司法鉴定中心鉴定，出具的鉴定意见为医疗费合理、伤残级别为9级、护理期限为90日、营养期限90日。鑫宏公司未提供证据证明该鉴定意见存在鉴定程序违法等情形，因此法院对于该鉴定意见予以采信。1．医疗费46970.1元。***主张该费用为46970.1元，并提供了四平市第一人民医院的住院费专用票据，票据金额为46970.1元，故法院对于该费用予以支持。2．护理费13895.1元。***主张该费用13895.1元（154.39元／日×90日），***的护理期限为90日，***的计算方式符合法律规定，法院予以支持。3．住院伙食补助费2700元。***主张该费用为2700元（27天×100元／天），***住院16天，***计算方式符合法律规定，法院予以支持。4．营养费2700元。***主张该费用为2700元（90天×30元／天），***的营养期限为90日，***的计算方式符合法律规定，法院予以支持。5．残疾赔偿金129196元。***主张该费用为129196元（32299元×20年×20％），***的残疾等级为九级，且本省的赔偿标准试行均按照城镇居民人均可支配收入计算，因此***的计算方式符合法律规定，法院予以支持。6．精神损害抚慰金10000元。***主张该费用为10000元，***的残疾等级为九级，***的计算方式符合法律规定，法院予以支持。7．交通费不予支持。***主张该费用为500元，但未提供交通费票据，法院不予支持。8．鉴定费2300元。***主张该费用为3300元，该费用为吉林首辅律师事务所委托吉林大众司法鉴定所对***的伤残等级、后续治疗费、护理期限、营养期限所做出的鉴定，其中伤残等级、护理期限、营养期限的鉴定意见与经四平市中级人民法院司法技术辅助工作办公室委托，吉林常春司法鉴定中心作出的鉴定意见一致，故法院对于该费用酌情保护2300元。9．律师代理费10000元。***主张该费用为10000元，考虑到该费用为***为主张权利而实际支出的费用，法院予以支持。10．后续治疗费15000元。***主张该费用为15000元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”吉林首辅律师事务所委托吉林大众司法鉴定所对***的后续治疗费进行了鉴定，鉴定意见为***此次损伤的后续治疗费评定为人民币1.5万元，鑫宏公司有异议，但未申请重新鉴定，并且考虑到节省诉讼成本，减少当事人的诉累，法院对于该费用予以支持。11．误工费9603.36元。***主张该费用为3358.08元／月×6个月=20148.48元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于误工期，应自***受伤之日起至吉林常春司法鉴定中心出具的鉴定意见时间为止，即2020年7月21日至2021年6月30日，但***称鑫宏公司自2021年1月份起与其解除了劳动合同，并停止支付劳动报酬，主张误工期为6个月（2021年1月1日-2021年6月30日），符合法律规定，法院予以支持。关于误工费的计算，***主张按照“居民服务、修理、其他服务业”每月标准3358.08元计算，但***在受伤前的劳务费用为1600.56元，按照每月1600.56元计算误工费更为适宜。***的误工费为1600.56元×6个月=9603.36元。以上费用共计242364.56元，鑫宏公司应承担169655.19元（242364.56×70％）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、鑫宏公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿***医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、律师费、后续治疗费、误工费合计169655.19元。    

本院二审期间，当事人没有提交新证据。    

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。    

本院认为，一、劳务关系与雇佣关系并无严格区分，均是指提供劳务一方按照接受劳务一方的安排提供劳务，接受劳务一方支付劳务报酬的法律关系。本案中，***为鑫宏公司提供劳务，双方签订了劳务合同，且***坚持以侵权之诉寻求法律救济，故一审法院认定***与鑫宏公司之间存在劳务关系并无不当。二、鑫宏公司雇请***为其工作，属于单位与个人之间构成的劳务（雇佣）关系，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，与本案实际情况并不相符，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第二条第二款“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”、第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，用人单位应当承担无过错责任，但是在受害人有重大过失的情形下，适用过失相抵原则，可以减轻用人单位的赔偿责任。具体到本案中，***在工作期间本人受到伤害，鑫宏公司作为***的雇主，应对雇员在雇佣活动中受到的伤害承担赔偿责任，而***作为完全民事行为能力人，其在工作过程中没有对其自身安全尽到注意义务，其对自身的损害存在过错，可以减轻鑫宏公司的赔偿责任，一审法院酌定***自身承担30％的赔偿责任，鑫宏公司承担70％的赔偿责任并无不当。三、***方在诉前自行委托吉林大众司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、护理期限、营养期限进行鉴定。鑫宏公司对吉林大众司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，并申请了对***的伤残等级、护理期限、营养期限进行鉴定，一审法院委托了具有鉴定资质的吉林常春司法鉴定中心进行了鉴定，吉林常春司法鉴定中心于2021年6月30日作出吉常春司鉴中心［2021］临鉴字第475号司法鉴定书。现鑫宏公司虽提出异议，认为因***的钢板未取出，鉴定程序违法，但其并未提交足以反驳该鉴定意见的相关证据，亦未申请重新鉴定，故鑫宏公司对该鉴定意见不能作为本案定案依据的理由并不充分，本院不予支持。    

综上所述，一审法院适用法律不当，但判决结果正确，本院对其判结果予以维持。四平鑫宏建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：    

驳回上诉，维持原判。    

二审案件受理费4774元，由四平鑫宏建筑工程有限公司负担。    

本判决为终审判决。    

审判长    贺庆华

审判员    杨迪

审判员    刘晓东

二〇二一年十一月二十六日

法官助理    殷晓慧

书记员    邓堡杭