南京运阳基础工程有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新3022民初285号

原告（反诉被告）：南京运阳基础工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区桠溪镇农贸市场5号。

法定代表人：袁运玻，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王建东，新疆法辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王洪，男，南京运阳基础工程有限公司员工。

被告（反诉原告）：**，男，1984年1月18日出生，汉族，务工人员，住新疆维吾尔自治区青河县。

被告（反诉原告）：**，男，1985年12月21日出生，汉族，务工人员，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。

原告南京运阳基础工程有限公司（以下简称南京运阳公司）与被告**、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月24日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月22日、6月24日、12月23日、12月24日公开开庭进行了审理。庭审中，被告**、**当庭提起反诉，本院依法合并审理。原告南京运阳公司的委托诉讼代理人王建东、王洪，被告**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）南京运阳公司向本院提出诉讼请求：依法判令两被告共同返还原告垫付的工程款201531.16元。事实和理由：2019年8月31日，原告法定代表人与两被告经过平等协商，自愿签订《工程承包合同》，合同约定：原告将阿克陶县库斯拉普乡中水四局库区道路浆砌石工程以包工包料一次性包干的方式交付两被告承包施工；每立方米价格260元，按照实际工程量结算；原告提供水泥、机械等原材料，结算时从工程款中扣除。该工程施工过程中，由于两被告拖欠施工人员劳务费和机械费等，该施工人员多次到阿克陶县劳动监察大队索要此款，无奈，原告垫付施工人员劳务费30余万元，另外原告还在施工中垫付水泥、砂子、柴油、生活开支费用。原、被告于2019年8月31日签订的《工程承包合同》是双方真实意思表示，按照约定该工程实际施工量为2469.06立方米，每立方米按260元计算，工程造价为641055.6元，扣除原告垫付的水泥、油料、劳务等费用，原告多支付给两被告201531.16元工程款，应予返还，现原告依法诉至贵院，请求判如所请。

被告（反诉原告）**、**共同辩称，1．原告要求被告返还垫付工程款的诉讼请求不合理，双方合同约定工程单价为260元/立方米，每月按照工程进度支付80%的工程款，后被告与原告法定代表人袁运玻口头协商工程单价提高至380元/立方米，但原告至今未向被告支付过工程款；2．合同中并未约定对浆砌石皮带缝进行施工，后原告让被告对该部分进行施工，故该笔费用应由原告承担；3．2019年9月3日至同年9月28日，被告施工队还挖了5个工作面，原告在没有通知被告的情况下安排其他施工队继续施工；4．原告垫付柴油费、生活费等不符合实际。

被告（反诉原告）**、**向本院提出反诉诉讼请求：依法判令反诉被告南京运阳公司支付反诉原告**、**实际施工的工程款120万元（以具体评估数额为准）。事实和理由：2019年8月31日，在没有到项目工地实际查看的情况下，反诉被告与反诉原告在莎车县速八酒店签订了《工程承包合同》，签订合同时反诉被告称工程总量有7万立方米，并称因中标方中水四局没有给出具体的价格，只能按照260元/立方米的价格签一个初步协议。2019年9月3日，反诉原告组织人员上山，到了工地后反诉原告才发现实际施工量没有7万立方米，且反诉被告还找了其他两个工程队施工。2019年9月10日左右，反诉原告和反诉被告法定代表人袁运玻在施工现场协商施工单价提高到380元/立方米。签订合同时，反诉被告称工地上有机械，反诉原告组织人员到工地上去才发现没有机械，双方协商后，由反诉原告从喀什市、莎车县、泽普县、阿克陶县等地寻找机械，并实际支付了运输费和部分机械费。反诉原告2019年9月28日前在库区施工，但反诉被告在没有确认反诉原告施工工程量且未通知反诉原告的情况下，径行安排其他施工队进入3号桥以内工地施工，反诉原告在3号桥以内工地投入人工、机械等费用共计30余万元，反诉被告未予支付。签订合同时，反诉被告称浆砌石施工不用勾缝，施工用的砂子可以用河砂，但是在实际施工中，又要求反诉原告勾皮带缝，期间增加人工费、材料费、机械费共计6万元左右，增加水洗砂的费用8万余元。2019年11月5日左右，工地停工，双方决算时对工程量未达成统一意见，现依法提起反诉，请求判如所请。

原告（反诉被告）南京运阳公司针对被告（反诉原告）**、**的反诉诉讼请求辩称，南京运阳公司要求按照合同约定结算，对于**、**请求南京运阳公司支付120万元工程款不认可。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据：原告提交的收条1份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

1．对原告提交的《工程承包合同》复印件1份，拟证明：案涉工程承包方式是包工包料、一次性包干，双方约定工程单价为260元/立方米，按照实际工程量计量结算，税费由原告自行缴纳，施工时原告向被告提供水泥、机械等原材料，结算时从工程款中扣除。

经质证，被告**、**对证据的真实性认可，但提出自身不具备建筑施工的资质，因此该合同不具备合法性。经审核，本院对该份证据的真实性、关联性认可，但因双方签订的该份合同违反法律的强制性规定而无效，故对其合法性不予认可。

2．对原告提交的结算单及原始凭证复印件32份，拟证明：案涉工程中被告应支付柴油费用为154145.86元、砂子费用为69156元、水泥费用为213000元、预支费用50000元、给老孙转账5260元、生活费5215元，案涉工程量价款合计641955.6元，减去开支费用，应支付给被告145178.74元。

经质证，被告**、**对该结算单中预支费用50000元认可，对其他费用均不认可。经审核，本院对结算单的真实性认可，但因该结算单系原告单方出具，无被告签字确认，故对其关联性不予采信；对原告提交的32份关于被告领取水泥、砂子和柴油的凭证，经庭审查明，证人杜红喜、李刚与被告系雇佣关系，杜卫东、李宁、王国甫系被告施工人员，故对该组凭证中关于水泥、砂子和柴油领用人处有杜红喜、李刚、杜卫东、李宁、王国甫等签字确认的凭证的真实性及关联性本院予以采信，上述凭证中，被告领用柴油共计24722升，产生运费共计3705元，领用水泥共计200吨、水洗砂共计1017立方米。

3．对原告提交的证明1份，拟证明：被告尚欠付菜款20740元。

经质证，被告对该份证明的真实性不认可，提出菜款已经扣除了。经审核，本院对该份证明的真实性予以采信，经当庭询问，原告自认菜款并未支付给菜商，故该笔费用不应从原告应支付给被告的工程款中扣除，故对其关联性不予采信。

4．对原告提交的收条5份，拟证明：原告按照被告所制作的工资表，代付人工工资329637元。

经质证，被告对该组收条的真实性认可，但提出原告只支付了部分人工工资，具体数额需要与工人进行核实。经审核，本院对该组收条的真实性、合法性及关联性均予以采信。

5．对原告提交的工程量现场签证单1份，拟证明：原告就案涉工程施工总工程量为24457立方米，其中被告施工方量为2530立方米。

经质证，被告对组证据的真实性不认可，提出签证单是原告与中水四局之间的结算，应当按照实际的方量进行结算。经审核，本院对该签证单的真实性、合法性予以认可，因被告对其施工方量未签字确认，故对其关联性不予采信。

6．对被告提交的施工现场图纸打印件3张，拟证明：原告向被告提供施工现场图纸，要求所有深度超过3米的工作面按照图纸施工，不超过3米的工作面按照1米的宽度砌浆砌石。

经质证，原告提出应到现场去测量。经审核，本院对该组证据的真实性、合法性及关联性予以确认。

7．被告证人李刚的当庭证言，拟证明：2019年9月6日被告带领工人进场施工，并于同年11月20日退场；原、被告签订合同时约定河砂就地取材，后口头约定工程的单价变更为380元/立方米，案外人杜卫东系被告施工队工人的事实。

经质证，原告对该证人证言不认可，提出证人与被告关系密切，故认为该证人证言的真实性比较低。经审核，本院对该证人陈述于2019年9月6日带领工人进场施工，并于同年11月20日退场，以及被告与原告法定代表人口头协商变更工程单价及案外人杜卫东系被告施工队工人的事实予以采信。

8．被告证人杜红喜的当庭证言，拟证明：被告与原告法定代表人口头协商变更工程单价为380元/立方米，案外人李宁、王国甫系被告施工队工人的事实。

经质证，原告对该证人证言的真实性不认可，提出证人与被告关系密切，故认为该证人证言的真实性比较低。经审核，本院对该证人陈述被告与原告法定代表人口头协商变更工程单价及案外人李宁、王国甫系被告施工队工人的事实予以采信。

9．对被告提交的新百价评字（2020）第115号工程造价评估报告书，拟证明：被告就案涉工程中13段砌好的浆砌石工程量为4563.26立方米、市场单价为78.27元／立方米、人工费为150元／工日；3段浆砌石基坑的工程量为1363.08立方米、市场单价为12.2元／立方米；25段完工的浆砌石工程量（含勾缝）为2992.64立方米、市场单价456元／立方米；1段浆砌石基础的工程量（含勾缝）为64.4立方米、市场单价为448.07元／立方米。

经质证，原告对该评估报告书的真实性和合法性认可，但提出被告申请评估的第三项25段完工的浆砌石工程量包含第四项1段浆砌石基础的工程量；其中对被告评估第一项中13段砌好的浆砌石的工程量，原告只认可一半的工程量即2287.47立方米，因为原告就被告开挖的13段浆砌石基坑中的11段又安排其他施工人员扩大工作面；评估的材料费应按照实际产生的计算，评估报告中记载的社保、税费及各项规费等被告并未支付。经审核，本院对该造价评估报告书的真实性、合法性予以认可。通过询问鉴定人，经现场测量，被告申请鉴定的25段完工的浆砌石工程量实际完工数量为24段，故评估报告书中载明的25段完工的浆砌石工程量实际为24段浆砌石工程量，其中不包含被告申请第四项即1段浆砌石基础的工程量；对被告申请鉴定的13段砌好的浆砌石工程量（只包含开挖基坑和备料），因该工程量测量数据系原、被告双方现场签字确认，故对该鉴定工程量数额予以认可。

10．因被告申请就其施工的案涉工程工程量、单价及人工费进行鉴定，本院依职权从中国水利水电第四工程局有限公司新疆阿尔塔什库区道路工程项目部调取案涉工程《施工劳务分包合同》、工程结算报表及工程量现场签证单复印件一组。

经质证，原告对该组证据的真实性、合法性及关联性均认可；被告提出对该组证据的真实性认可，但提出工程量现场签单所记载被告施工工程量与实际不符。经审核，本院对该组证据的真实性、合法性认可，因被告对工程量现场签证单记载的施工工程量不认可，且被告已经申请鉴定，故本院对工程量现场签证单的关联性不予采信。

根据原、被告诉辩主张、陈述及举证、质证意见，本院认定事实如下：

2019年8月31日，原告南京运阳公司法定代表人袁运玻（甲方）与被告**、**（乙方）就新疆阿尔塔什水利枢纽工程库区道路浆砌石工程签订《工程承包合同》，合同约定原告法定代表人将案涉工程以包工包料、一次性包干的方式承包给两被告施工；付款方式为按每立方260元按照实际工程量结算，每月按进度的80%-85%计量结算，完工后一次性结清剩余工程款；两被告不缴纳任何税费，由原告自行承担；原告向两被告提供水泥、机械等原材料，结算时从工程款中扣除。合同签订后，2019年9月6日，两被告组织工人、机械进场施工，因施工环境恶劣，两被告与原告法定代表人袁运玻曾口头协商提高工程单价。原告依照双方签订合同约定为两被告施工队提供柴油、水泥和砂子等施工材料，有两被告施工人员签名的材料领用单、加油单及相关凭证在案为证。经核算，原告为两被告施工队提供0﹟柴油24722升，产生运费3705元，42.5（R）普通硅酸盐水泥200吨、水洗砂1017立方米。施工期间，原告预付两被告工程款70000元，同时支付两被告施工队人工工资329637元。两被告组织工人施工至同年11月20日，因天气原因不能继续施工，隧组织工人停工并撤场。因原、被告就案涉工程施工的工程量及单价未能达成一致意见，故双方未进行工程款结算。

同时查明，因两被告申请就其施工案涉工程中13段砌好的浆砌石工程量、市场单价及人工费；3段浆砌石基坑的工程量及市场单价；25段完工的浆砌石工程量及市场单价；1段浆砌石基础的工程量及市场单价进行鉴定。在征求原告意见后，本院依法委托新疆百家价格评估事务所对两被告委托事项进行鉴定。2020年12月18日，新疆百家价格评估事务所作出新百价评字（2020）第115号阿克陶县库斯拉甫乡浆砌石挡土墙工程造价评估报告书，经鉴定，两被告就案涉工程施工按照市政工程造价（包含直接费＋间接费＋利润＋动态调整+增值税销项税额）计算共计1780054.38元。其中，两被告申请鉴定的13段砌好的浆砌石工程量为4563.26立方米，产生直接费用（直接工程费＋措施费）为281864.61元；3段浆砌石基坑的工程量为1363.08立方米，产生直接费用10775.28元；25段完工的浆砌石工程量（含勾缝）为2992.64立方米，产生直接费用743264.01元；1段浆砌石基础的工程量（含勾缝）为64.4立方米，产生直接费用15759.91元，以上直接费用合计1051664元。该评估报告书中参照喀什地区2019年7、8月建设工程综合价格信息对两被告申请工程量进行造价鉴定，其中，42.5（R）普通硅酸盐水泥每吨价格为499元（不含税），砂石每立方米价格为102.48元（不含税），0﹟柴油每升价格为6.45元（不含税）。经核算，两被告领用材料中水泥费用为99800元（200吨×499元／吨），砂子费用为104222.16元（1017立方米×102.48元／立方米），柴油费用为159456.9元（24722升×6.45元／升），以上共计363479元。

另查明，2019年10月20日，中国水利水电第四工程局有限公司（甲方）与原告南京运阳公司（乙方）就新疆阿尔塔什水利枢纽工程库区道路淹没专项恢复工程挡墙及过水路面工程（桩号：K46＋126.5-K72+500）签订《施工劳务分包合同》。合同约定开工日期为2019年10月20日（依据甲方进度安排，具体开工日期以甲方书面通知为准），完工日期为2020年4月1日。双方还就各自的权利和义务进行了约定。案涉工程于2020年11月已竣工验收。

本院认为，本案的争议焦点为1.原告法定代表人与两被告签订《工程承包合同》的效力如何认定；2.两被告就案涉工程实际施工的工程款如何认定；3.原告的诉讼请求与两被告的反诉诉讼请求有无事实和法律依据。针对上述争议焦点，评议如下：

1.关于原告法定代表人与两被告签订《工程承包合同》的效力如何认定的问题。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，原告南京运阳公司法定代表人袁运玻与被告**、**签订《工程承包合同》，视为其履行职务行为，该法律后果应由原告南京运阳公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案原告南京运阳公司将新疆阿尔塔什水利枢纽工程库区道路浆砌石工程以包工包料、一次性包干的方式承包给被告**、**施工，因被告**、**不具有承包建筑工程资质，故原、被告签订的《工程承包合同》因违反法律强制性规定而无效。

2.关于两被告就案涉工程实际施工的工程造价如何认定的问题。

因原、被告就案涉工程施工的工程量未能达成一致意见，且两被告举证证明曾与原告法定代表人口头协商提高工程单价。经两被告申请，本院依法委托新疆百家价格评估事务所就案涉工程中被告施工的工程量及市场单价进行鉴定。经鉴定，两被告就案涉工程施工工程量按照市政工程造价计算共计1780054.38元，但其中除包含直接费用外，还包含间接费及增值税销项税额等费用，因原告、被告签订的《工程承包合同》中约定被告不缴纳任何税费，由原告自行承担，故本院认为两被告就案涉工程实际施工的工程量造价应按照实际产生的直接费用合计1051664元认定较为合理。

3.关于原告的诉讼请求与两被告的反诉诉讼请求有无事实和法律依据的问题。

对原告请求两被告共同返还原告垫付的工程款201531.16元的诉讼请求，因原、被告签订的《工程承包合同》违反法律强制性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于建设工程合同的特殊性,尽管原、被告签订的《工程承包合同》被确认无效,但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态,故只能按折价补偿的方式处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算工程款。因原、被告就案涉工程的工程量及单价未达成一致意见，故应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程款。根据公平原则，参照本院依法委托的新疆百家价格评估事务所对两被告就案涉工程施工工程造价作出的新百价评字（2020）第115号工程造价评估报告书，本院认定两被告施工工程款共计1051664元。按照双方签订的《工程承包合同》中“原告向被告提供水泥、机械等原材料，结算时从工程款扣除”的约定，施工期间，原告向两被告提供原材料费用共计363479元，故该费用应予以扣除；同时，扣除原告垫付柴油运费3705元、预付两被告工程款70000元及支付两被告施工队人工工资329637元，原告还应支付两被告剩余工程款为284843元，故原告请求两被告共同返还原告垫付的工程款201531.16元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持；对两被告反诉请求原告支付实际施工的工程款120万元（以具体评估数额为准）的反诉诉讼请求，经核实，原告还应支付两被告剩余工程款为284843元，有事实和法律依据，本院予以支持。

综上所述，原告诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持；两被告反诉请求原告支付工程款的反诉诉讼请求，有事实和法律依据，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）南京运阳基础工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告（反诉原告）**、**工程款284843元；

二、驳回原告（反诉被告）南京运阳基础工程有限公司的诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）**、**的其他反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4324元，由原告（反诉被告）南京运阳基础工程有限公司负担；反诉案件受理费7800元，由原告（反诉被告）南京运阳基础工程有限公司负担1851元，被告（反诉原告）**、**负担5949元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院。

审　　判　　长　　　李　　　　　　梅

审　　判　　员　　　依力哈木·艾麦提

人民　陪　审员　　　阿尼古 · 哈力克

二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 五 日

法　官　助　理　　　陈　　　　　　思

书　　记　　员　　　孙　　 雨 　　然