某某与某某、南京运阳基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新30民终60号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1984年1月18日出生，汉族，务工人员，住新疆维吾尔自治区青河县。

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1985年12月21日出生，汉族，务工人员，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京运阳基础工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区桠溪镇农贸市场5号。

法定代表人：袁运玻，该公司董事长。

上诉人**、**因与被上诉人南京运阳基础工程有限公司（以下简称南京运阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2020）新3022民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月1日通过互联网开庭进行了审理。上诉人**、**，被上诉人南京运阳公司的法定代表人袁运玻在线参加诉讼。本案现已审理终结。

**、**上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2020）新3022民初285号民事判决第一项、第三项；2．改判南京运阳公司向**、**支付784542.86元（暂定）工程欠款。事实和理由：一审认定事实错误。1．我方实际上包工包料完成了施工，且施工产生的机械费用远远超过评估报告中预算的机械费用，评估报告中“人机材价差调整”，调整价差的项目是人工和机械价差调整，一审法院只算直接费用，故要求将评估报告中直接费用、利润、人机材价差调整等三部分的款项1509063.86元判归我方。2．南京运阳公司用我方机械：挖掘机9天，每天3000元，计算27000元；单桥车9天，每天1500元，计算13500元；双桥车1天1800，合计42300元。3．一审认定,我方领用南京运阳公司材料费用363479元、柴油运费3705元、南京运阳公司预付我方工程款70000元及支付我方工人工资329637元，应扣除费用合计766821元。因我方领用南京运阳公司材料单据未进行质证核对，具体以质证核对为准。南京运阳公司应支付我方1509063.86＋42300-766821=784542.86元（暂定）。4．基坑挖石渣的工程量错误，不是以砌多少方石头就认定挖石渣多少量，根据图纸基坑开挖线的坡比是1：0.5，比如7米深的浆砌石基底宽是3.54米，根据坡比计算上口比下口宽3.5米，那么挖石渣每延长1米浆砌石的挖石渣量应该是（3.54＋7.04）／2×7×1=37.03立方米。5．本案应以鉴定结果为准，鉴定是双方同意后法院委托的，但是法院未按鉴定结果判决，却按照鉴定结论计算费用，这样产生很大的误差，显失公平。综上，一审判决认定事实不清，判决结果有误，恳请二审法院查清事实，予以纠正。

南京运阳公司辩称，1．我方与**、**签订的《工程承包合同》中包含所有费用，人工及材料费用。2．**、**申请评估时我方是不同意的，与我方无关。3．我方与中国水利水电第四工程局有限公司约定的单价为320元/立方米，包括税费及所有费用，我方不认可评估公司作出的380元/立方米的单价。4．因**、**未支付菜款，老板找南京运阳公司要，于是南京运阳公司替**、**支付了20000多元，但这些款项没有算进去。

南京运阳公司向一审法院起诉请求：依法判令**、**共同返还南京运阳公司垫付的工程款201531.16元。

**、**向一审法院反诉请求：依法判令南京运阳公司支付**、**实际施工款1200000元（以具体评估数额为准）。

一审法院认定事实：2019年8月31日，南京运阳公司法定代表人袁运玻（甲方）与**、**（乙方）就新疆阿尔塔什水利枢纽工程库区道路浆砌石工程签订《工程承包合同》，合同约定南京运阳公司法定代表人将案涉工程以包工包料、一次性包干的方式承包给**、**施工；付款方式为按每立方260元，按照实际工程量结算，每月按进度的80％-85％计量结算，完工后一次性结清剩余工程款；**、**不缴纳任何税费，由南京运阳公司自行承担；南京运阳公司向**、**提供水泥、机械等原材料，结算时从工程款中扣除。合同签订后，2019年9月6日，**、**组织工人、机械进场施工，因施工环境恶劣，**、**与南京运阳公司法定代表人袁运玻曾口头协商提高工程单价。南京运阳公司依照,合同约定为**、**施工队提供柴油、水泥和砂子等施工材料，有**、**施工人员签名的材料领用单、加油单及相关凭证在案为证。经核算，南京运阳公司为**、**施工队提供0﹟柴油24722升，产生运费3705元，42.5（R）普通硅酸盐水泥200吨、水洗砂1017立方米。施工期间，南京运阳公司预付**、**工程款70000元，同时支付**、**施工队人工工资329637元。**、**组织工人施工至同年11月20日，因天气原因不能继续施工，遂组织工人停工并撤场。因南京运阳公司、**、**就案涉工程施工的工程量及单价未能达成一致意见，故双方未进行工程款结算。同时查明，因**、**申请就其施工案涉工程中13段砌好的浆砌石工程量、市场单价及人工费；3段浆砌石基坑的工程量及市场单价；25段完工的浆砌石工程量及市场单价；1段浆砌石基础的工程量及市场单价进行鉴定。在征求南京运阳公司意见后，法院依法委托新疆百家价格评估事务所对**、**的委托事项进行鉴定。2020年12月18日，新疆百家价格评估事务所作出新百价评字（2020）第115号阿克陶县库斯拉甫乡浆砌石挡土墙工程造价评估报告书，经鉴定，**、**就案涉工程施工按照市政工程造价（包含直接费＋间接费＋利润＋动态调整＋增值税销项税额）计算共计1780054.38元。其中，**、**申请鉴定的13段砌好的浆砌石工程量为4563.26立方米，产生直接费用（直接工程费＋措施费）为281864.61元；3段浆砌石基坑的工程量为1363.08立方米，产生直接费用10775.28元；25段完工的浆砌石工程量（含勾缝）为2992.64立方米，产生直接费用743264.01元；1段浆砌石基础的工程量（含勾缝）为64.4立方米，产生直接费用15759.91元，以上直接费用合计1051664元。该评估报告书中参照喀什地区2019年7、8月建设工程综合价格信息对**、**申请工程量进行造价鉴定，其中，42.5（R）普通硅酸盐水泥每吨价格为499元（不含税），砂石每立方米价格为102.48元（不含税），0﹟柴油每升价格为6.45元（不含税）。经核算，**、**领用材料中水泥费用为99800元（200吨×499元／吨），砂子费用为104222.16元（1017立方米×102.48元／立方米），柴油费用为159456.9元（24722升×6.45元／升），以上共计363479元。另查明，2019年10月20日，中国水利水电第四工程局有限公司（甲方）与南京运阳公司（乙方）就新疆阿尔塔什水利枢纽工程库区道路淹没专项恢复工程挡墙及过水路面工程（桩号：K46＋126.5-K72＋500）签订《施工劳务分包合同》。合同约定开工日期为2019年10月20日（依据甲方进度安排，具体开工日期以甲方书面通知为准），完工日期为2020年4月1日。双方还就各自的权利和义务进行了约定。案涉工程于2020年11月已竣工验收。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．南京运阳公司法定代表人与**、**签订《工程承包合同》的效力如何认定；2．**、**就案涉工程实际施工的工程款如何认定；3．南京运阳公司的诉讼请求与**、**的反诉请求有无事实和法律依据。关于南京运阳公司法定代表人与**、**签订《工程承包合同》的效力如何认定的问题。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，南京运阳公司法定代表人袁运玻与**、**签订《工程承包合同》，视为其履行职务行为，该法律后果应由南京运阳公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案南京运阳公司将新疆阿尔塔什水利枢纽工程库区道路浆砌石工程以包工包料、一次性包干的方式承包给**、**施工，因**、**不具有承包建筑工程资质，故南京运阳公司与**、**签订的《工程承包合同》因违反法律强制性规定而无效。关于**、**就案涉工程实际施工的工程造价如何认定的问题。因南京运阳公司与**、**就案涉工程施工的工程量未能达成一致意见，且**、**举证证明曾与南京运阳公司法定代表人口头协商提高工程单价。经**、**申请，法院依法委托新疆百家价格评估事务所就案涉工程中**、**施工的工程量及市场单价进行鉴定。经鉴定，**、**就案涉工程施工工程量按照市政工程造价计算共计1780054.38元，但其中除包含直接费用外，还包含间接费及增值税销项税额等费用，因南京运阳公司与**、**签订的《工程承包合同》中约定**、**不缴纳任何税费，由南京运阳公司自行承担，故法院认为**、**就案涉工程实际施工的工程量造价应按照实际产生的直接费用合计1051664元认定较为合理。关于南京运阳公司的诉讼请求与**、**的反诉请求有无事实和法律依据的问题。对南京运阳公司请求**、**共同返还其垫付的工程款201531.16元的诉讼请求，因南京运阳公司与**、**签订的《工程承包合同》违反法律强制性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于建设工程合同的特殊性，尽管双方签订的《工程承包合同》被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算工程款。因南京运阳公司与**、**就案涉工程的工程量及单价未达成一致意见，故应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程款。根据公平原则，参照法院依法委托的新疆百家价格评估事务所对**、**就案涉工程施工工程造价作出的新百价评字（2020）第115号工程造价评估报告书，法院认定**、**施工工程款共计1051664元。按照双方签订的《工程承包合同》中“南京运阳公司向**、**提供水泥、机械等原材料，结算时从工程款扣除”的约定，施工期间，南京运阳公司向**、**提供原材料费用共计363479元，故该费用应予扣除；同时，扣除南京运阳公司垫付柴油运费3705元、预付**、**工程款70000元及支付**、**施工队人工工资329637元，南京运阳公司还应支付**、**剩余工程款为284843元，故南京运阳公司请求**、**共同返还南京运阳公司垫付的工程款201531.16元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持；对**、**反诉请求南京运阳公司支付实际施工的工程款120万元（以具体评估数额为准）的反诉请求，经核实，南京运阳公司还应支付**、**剩余工程款为284843元，有事实和法律依据，予以支持。综上所述，南京运阳公司诉讼请求无事实和法律依据，不予支持；**、**反诉请求南京运阳公司支付工程款的反诉请求，有事实和法律依据，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条规定，判决：一、南京运阳公司于本判决生效之日起五日内支付**、**工程款284843元；二、驳回南京运阳公司的诉讼请求；三、驳回**、**的其他反诉请求。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：南京运阳公司是否应当向**、**支付工程款784542.86元。本案中，**、**实际施工了涉案工程，其作为自然人，没有施工资质。因此，**、**与南京运阳公司签订的《工程承包合同》为无效合同。但是，**、**作为实际施工人已将涉案工程施工完成，并已验收合格，因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，南京运阳公司应当参照其与**、**签订的合同约定向**、**支付相关工程价款。

关于本案工程造价及具体项目费用计取和数额的认定问题。一审法院以新疆百家价格评估事务所出具的《工程造价评估报告书》为依据，在该《工程造价评估报告书》确认涉案工程造价为1780054.38元的基础上，审查当事人的合同约定和实际履行情况，合理确定本案工程造价正确。**、**上诉提出评估报告中的利润和人材机价差也应计入工程价款的主张，因双方就此未在合同中明确约定，而且**、**也未提交证据证明该部分费用产生的依据，一审法院对该两项费用不计入工程价款中并无不当。一审法院以直接费用确认**、**施工工程款为1051664元，扣除南京运阳公司向**、**提供原材料费用363479元、垫付柴油运费3705元、预付**、**工程款70000元及支付**、**施工队人工工资329637元后，判决南京运阳公司还应支付**、**剩余工程款为284843元正确，本院应予维持。

**、**提出基坑挖石渣的工程量错误的主张，因**、**对评估报告未提出异议，并且也未提交证据证实，故不予采纳。**、**上诉要求南京运阳公司支付借用其机械费用423000元，因该请求在一审中并未提出，其可另行向南京运阳公司主张。关于**、**提出南京运阳公司在一审提交的材料单据未进行质证核对，具体以质证核对为准的问题，经查，一审对材料单据组织过质证，且南京运阳公司依照双方签订合同约定为**、**施工队提供柴油、水泥和砂子等施工材料，并有**、**施工人员签名的材料领用单、加油单及相关凭证在案为证。

综上所述，**、**的上诉请求不能成立。应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由**、**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　阿娜尔古　　丽阿依沙

审 判 员　刘　　　　　　　　磊

审 判 员　热娜古丽阿布都热合曼

二〇二一年三月二十六日

法官助理　尼 里 帕　　艾 尔 肯

书 记 员　凯迪丽亚 努 尔买买提