某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）新民申2245号

再审申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：**，男，1984年1月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区青河县。

委托诉讼代理人：覃侃，新疆巨臣律师事务所律师。

再审申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：李坤，男，1985年12月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。

委托诉讼代理人：覃侃，新疆巨臣律师事务所律师。

被申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审被上诉人）：南京运阳基础工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区。

法定代表人：袁运玻，该公司董事长。

再审申请人**、李坤因与被申请人南京运阳基础工程有限公司（以下简称运阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院（2021）新30民终60号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**、李坤申请再审称，首先，案涉《工程承包合同》第五条约定“乙方不缴纳任何税费，由甲方自行缴纳”，但**、李坤是法定纳税义务人，税务机关不可能因双方约定而不向**、李坤征收税金，故该约定因违反国家税收征收管理办法而无效，税金146976.97元不应从工程款中扣除；其次，即使扣除税金，因间接费124014.55元、利润28618.75元、价差及调整428780.3元三项费用系工程造价的组成部分，是完成案涉工程必然发生的费用，实际施工人理应收取；再次，在鉴定过程中，**、李坤多次要求将其完成的工程内容全面计算，但鉴定机构仍对很多工程量未予计入。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。

本院经审查认为，关于案涉合同工程造价如何认定的问题。双方签订《工程承包合同》约定工程固定单价为260元／m³，按实际工程量计量结算，承包内容为库斯拉普中水四局库区道路浆砌石。从合同约定看，工程价款以固定单价方式结算，由于**、李坤并未完成全部工程量，故按照合同约定以固定价计价失去基础，原一审法院遂根据**、李坤申请，委托鉴定机构作出工程造价评估报告，评估报告采用国家定额计算法，评估工程造价为1780054.38元。原审法院扣除税金、价差、间接费及利润，将直接费1051664元确认为**、李坤应得工程价款，双方对是否扣除上述款项产生争议。本院认为，虽然双方签订的《工程承包合同》无效，但是间接费、价差、利润和税金均属于工程造价的组成部分，且运阳公司作为转包人对于合同无效存在过错，如果实际施工人仅取得直接费，则不能体现转包人对无效合同的过错责任，且有违诚信原则，亦有失公平。据此，间接费是否计取取决于该费用是否实际发生；价差则属于直接费的一部分应予计取；利润属于实际施工人有权取得的合理利益亦应计取；税金根据合同约定不予计取。因此，原审法院在确定**、李坤应得工程款时应当考虑上述因素并查明相关事实后再作裁决。

综上，**、李坤的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　彭　　　 英　　　 琪

审判员　  古丽努尔·买买提

审判员　闫　　　 乔　　　 乔

二〇二一年十一月十七日

书记员　娜 迪 拉　　库 拉 西