某某、八大碗餐饮管理有限公司盐城八大碗品鉴店等劳动争议民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏09民终5753号 上诉人（原审被告）：***，男，1978年8月29日生，汉族，住射阳县。 被上诉人（原审原告）：八大碗餐饮管理有限公司盐城八大碗品鉴店，住所地盐城市城南新区黄海街道开放大道西、***南侧。 法定代表人：**新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，江苏瑞信律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：盐城宏太劳务有限公司，住所地盐城市盐南高新区科城街道人民南路38号新龙广场7幢3号楼406室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 上诉人***因与被上诉人八大碗餐饮管理有限公司盐城八大碗品鉴店（以下简称八大碗品鉴店）、盐城宏太劳务有限公司（以下简称宏太劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2022）苏0991民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原审判决，重新作出公正判决；2.确认上诉人于2020年11月17日-2021年12月25日期间与八大碗品鉴店存在事实劳动关系；3.八大碗品鉴店应支付***2020年11月17日-2021年12月25日期间的带薪年休假、节假日工资、未签订劳动合同的双倍工资差额部分、经济补偿金合计87925.52元，或者按照盐劳人仲案字[2022]第189号作出的仲裁裁决支付79465.52元。事实与理由：1.一审出庭的证人与两被上诉人有利益关联，一审法院没有质询，其证言也未能得到上诉人的认可和质询，其证言不能被采用。2.宏太劳务公司提供的派遣合同是2021年12月26日-2022年12月25日之间的，不是上诉人本案主张的期间内的合同，与上诉人主张确认的事实劳动关系无关。3.宏太劳务公司没有提供上诉人与其于2020年11月17日-2021年12月25日之间的劳动合同，八大碗品鉴店和宏太劳务公司也没有提供任何情况说明，一审判决书中模糊地提了2021年签订的是劳动合同，宏太劳务公司与上诉人是劳动关系，宏太劳务公司提供上诉人不愿意订立劳动合同的证据。4.上诉人是证人**通过八大碗品鉴店名义招聘，接受八大碗品鉴店的工作安排、管理，完成八大碗品鉴店的主营业务。5.上诉人提供的单位核酸检测证明、工作服、燃气值班的签字等证据，能够证明上诉人与八大碗品鉴店存在2020年11月17日至2021年12月25日期间存在事实上的劳动关系。6.上诉人之前并不知情工资是由宏太劳务公司代发。 八大碗品鉴店辩称，一、上诉人与八大碗品鉴店不存在劳动关系，是劳务派遣关系。1.宏太劳务公司具备劳务派遣的资格，与八大碗品鉴店签订劳务派遣协议是合法有效的。2.从面试、日常管理来看，2020年11月上诉人经宏太劳务公司招用派遣到八大碗品鉴店工作，其面试、工资待遇是由宏太劳务公司派遣的后厨厨师长代表宏太劳务公司面试的，工资待遇是宏太劳务公司支付的，日常工作是由厨师长负责安排的。上诉人是配菜工，是配菜岗位，属于临时性岗位。二、关于上诉人所称的证人证词、核酸检测证明理由不成立。一审中证人后厨厨师长，上诉人对证人是认可的，其证言能够作为定案依据。因疫情八大碗品鉴店对所有工作人员都进行核酸的管理，不能证明双方劳动关系。三、关于二倍工资、***等请求，不应支持。1.2020年11月入职后，宏太劳务公司委派工作人员到八大碗品鉴店要求上诉人签订劳动合同，其要求将劳动合同带回家，说要看一下，当时没有签订，后来厨师长多次要求其签订，上诉人同意签订的，但是一直拖延未签订。上诉人找各种借口拖延签订书面劳动合同的目的是职业碰瓷。一审法庭调查了，上诉人劳务派遣到八大碗品鉴店期间，其与永和园大酒店主张二倍工资的诉讼期间基本重合，上诉人还故意隐瞒二倍工资仲裁、诉讼的事实。结合上述事实，能够证实上诉人存在不签订书面劳动合同的故意。上诉人提供的体检表等证据，就能够证实其从入职起就开始收集准备索赔二倍工资的证据，后又故意离职，并迅速申请仲裁主张二倍工资，其一系列行为是有计划性的，符合职业碰瓷人的特征。2.关于***工资的请求，上诉人系劳务派遣员工，宏太劳务公司已足额支付了***用，年休假等待遇均已作出安排和处理。每月结算工资，八大碗品鉴店协助宏太公司与上诉人进行核算，如果有加班现象，***随当月工资发放，上诉人对宏太公司每月支付的工资是认可的，从未提出异议。三、上诉人主张的解除劳动合同经济补偿金不应支持。八大碗品鉴店与上诉人不存在劳动关系，不是上诉人的用人单位，不是承担责任主体。另外，上诉人解除程序不合法、解除理由不成立，上诉人的请求不应支持。 宏太劳务公司辩称，同八大碗品鉴店的答辩意见。 八大碗品鉴店向一审法院起诉请求：1.判令八大碗品鉴店不支付***法定节假日加班工资3365.52元、未签订书面劳动合同二倍工资67100元、解除劳动合同经济补偿金9000元；2.判令本案诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：2017年，八大碗品鉴店（甲方、用工单位）与宏太公司（乙方、用人单位）签订《宏太劳务派遣协议书》一份，约定（摘要）：“甲方根据工作的需要，需使用相对稳定的劳务工，乙方具备劳务输出的资格条件，双方就劳务合作事宜经协商一致，特签订本协议，以便共同遵守。1、根据甲方的需要，乙方派遣聘用人员为甲方提供劳务服务，其中：服务岗位50人，实际人数按双方签字认可的花名册为准。2、乙方劳务人员的工资报酬由甲方根据考勤考绩转发给乙方发放，具体标准不得低于当地最低工资标准……5、甲方实行国家规定的休假休息和工作时间制度，具体上下班时间按甲方规定执行，加班按劳动法规定执行。6、乙方劳务人员在正常工作日的加班，以及节假日的加班，均由甲方按劳动法的规定支付***……7、乙方劳务人员与乙方建立劳动关系，甲方安排乙方劳务人员从事合法工作……16、本协议有效期为2017年10月1日至2018年9月30日，双方**之日起生效。”该协议到期后，双方签订《劳务派遣协议续订栏》，约定：“甲、乙双方原订劳务派遣协议已于2018年9月30日期满，经双方协商同意续订合同。续订合同期限自2018年10月1日起至2023年9月30日止。双方约定其它内容：本次合同续签内容与前期相同，续签合同期满后，双方无异议，则顺延，有异议的协商处理。” 2018年9月，**（乙方）与宏太劳务公司（甲方）签订《劳动合同》，约定（摘要），经乙方同意，甲方在签订本劳动合同后将以劳务派遣的形式派至八大碗工作，担任厨师。2018年10月1日起，**至八大碗品鉴店工作至今并担任厨师长，统一负责后勤人员的管理、招聘等事宜。2020年10月，**在其微信朋友圈发布招聘广告，载明（摘要）：“盐城八大碗公司招聘配菜师傅多名……”后***通过该方式与**联系并应聘，于2020年11月17日至八大碗品鉴店从事厨师工作。 2020年12月起，宏太劳务公司为***缴纳社会保险。2020年12月23日起，宏太劳务公司通过银行转账向***支付工资。 八大碗品鉴店分别于2021年8月27日、2021年9月3日、2021年9月10日、2021年11月19日向黄海卫生服务中心出具《介绍信》，载明：“兹有我单位***同志等一人前往你处办理核酸检测事宜，请予以协助。” 2021年12月26日，***（乙方）与宏太劳务公司（甲方）签订《劳动合同》一份，约定（摘要）：“合同期从2021年12月26日起至2022年12月25日止；经乙方同意，甲方在签订本劳动合同后将以劳务派遣的形式派遣乙方到盐城八大碗品鉴店工作；乙方同意根据用工单位工作需要，担任厨师岗位，工作地点为盐城盐镇水街”。2022年1月底，***离职。 后***向盐城市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求1.确认2020年11月17日至2021年12月25日与八大碗品鉴店存在事实劳动关系；2.八大碗品鉴店支付2020年11月17日至2021年12月25日期间5天未休带薪年休假工资2800元；3.八大碗品鉴店支付2020年11月17日至2021年12月25日期间法定节假日加班工资9108元；4.被申请人支付2020年11月17日至2021年12月25日未订立书面劳动合同二倍工资67100元；5.解除劳动合同经济补偿金9000元。后该委于2022年4月29日作出仲裁裁决：1.自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人八大碗品鉴店一次性向申请人***支付人民币合计79465.52元，其中2020年11月17日至2021年12月25日法定节假日加班工资3365.52元，未签订书面劳动合同二倍工资67100元，解除劳动合同经济补偿金9000元；2.对申请人其他仲裁请求，不予支持。八大碗品鉴店不服该裁决，在法定期限内提起诉讼。 庭审中，双方当事人均对仲裁裁决的***在2020年11月17日至2021年12月25日法定节假日加班工资3365.52元予以认可。 另查明，2022年4月13日，**出具《情况说明》一份，载明：“我叫**，是盐城宏太劳务公司员工派遣至八大碗品鉴店做厨师长。2020年10月份左右，宏太劳务公司叫我在朋友圈招一名厨师，后***应聘，我告诉他我们劳动关系在宏太公司，他没有表示异议。2020年12月份，宏太劳务公司要求签订劳动合同，他拒签，我多次做工作且将劳动合同交给***要求他签署，他讲以后再说，一直拖延未签。”后**在庭审过程中作为证人出庭，接受一审法院及双方当事人的询问，其作出的**与《情况说明》内容吻合。 再查明，**的工资由宏太劳务公司发放，其社会保险亦由该公司缴纳。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***与八大碗品鉴店是否存在事实劳动关系？二、八大碗品鉴店主张不应当支付的案涉款项是否具有合法依据？ 一、关于***与八大碗品鉴店是否存在事实劳动关系的问题。 一审法院认为，关于本案的诉讼主体问题，八大碗品鉴店在仲裁时抗辩***系由宏太劳务公司派遣至其处工作，但仲裁机关并未予以采信，故八大碗品鉴店在诉讼时将宏太劳务公司列为被告符合法律规定，并无不妥。一审法院经审查认为，***与八大碗品鉴店不存在事实劳动关系，理由如下：原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定“用人单位与劳动者没有订立劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，首先，八大碗品鉴店作为用工单位与宏太劳务公司作为劳务派遣单位，双方签订了《宏太劳务派遣协议书》，该协议对派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等均进行了约定，表明双方之间存在派遣用工的事实；其次，***系通过**入职至八大碗品鉴店从事厨师工作并接受**的管理，同时，**明确告知***系与宏太劳务公司签订劳动合同，**亦与宏太劳务公司存在劳动关系；再者，向***发放工资及缴纳社保的系宏太劳务公司，同时，结合***于2021年12月26日与宏太劳务公司签订劳动合同以及***于2022年1月底未再至八大碗品鉴店工作的事实，可以认定与***存在事实劳动关系的主体应为宏太劳务公司，而非八大碗品鉴店。 关于***提交的八大碗品鉴店出具的介绍信、团建名单、工作服、燃气开关登记表等证据，八大碗品鉴店作为用工单位，向***出具或提供相关材料系为了让派遣员工***履行工作职责，不能以此为由认定双方存在事实劳动关系。 二、关于八大碗品鉴店主张不应当支付的案涉款项是否具有合法依据的问题。 关于法定节假日加班工资，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：……（三）支付***、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。本案中，因八大碗品鉴店与***均认可***在2020年11月17日至2021年12月25日法定节假日加班工资为3365.52元，故一审法院依法予以认定。 关于未签订书面劳动合同二倍工资，一审法院认为，关于***未签订劳动合同的原因，双方当事人各执一词，宏太劳动公司称***拒绝签订劳动合同，而***称系八大碗品鉴店拒绝与其签订劳动合同。一审法院认为，宏太劳务公司提交的其与***于2021年签订的《劳动合同》以及与***共同工作的其他劳务派遣人员的《劳动合同》、**的当庭**和情况说明、***的工资发放及社保缴纳情况，宏太劳务公司提供的上述证据相互印证，已经达到民事诉讼中优势证据的证明标准，反观***并未提交证据证明其抗辩意见，故依法认定八大碗品鉴店无需向***支付未签订书面劳动合同二倍工资。 关于解除劳动合同经济补偿金，一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，因***与宏太劳动公司存在劳动关系，其向八大碗品鉴店主张该款项，无事实及法律依据，不予支持。 据此，一审判决：八大碗品鉴店于本判决生效之日起十日内向***支付2020年11月17日至2021年12月25日法定节假日加班工资3365.52元。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，一审法院决定予以免收。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审中，八大碗品鉴店提供上诉人在一审判决之后邮寄给宏太劳务公司的解除劳动关系通知书一份，其中载明上诉人要求宏太劳务公司承担未签订劳动合同的双倍工资，上诉人质证认可该通知书，本院予以采信。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(**发[2005]12号)第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等指用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。由此可见，认定双方是否存在劳动关系应当从主体资格、人身依附性、经济从属性等方面进行考察。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***主张2020年11月17日至2021年12月25日期间与八大碗品鉴店存在事实劳动关系。经查，根据***的**，其通过案外人**招聘进入八大碗品鉴店后厨工作，其与八大碗品鉴店未签订书面劳动合同。八大碗品鉴店为证明双方不存在劳动关系，提供了其与宏太劳务公司签订的《宏太劳务派遣协议书》、宏太劳务公司工资表，宏太劳务公司亦提供了派遣到八大碗品鉴店的**的证人证言、***向某太劳务公司发送的解除劳动关系通知书等证据，结合八大碗品鉴店和宏太劳务公司的**，能够证实八大碗品鉴店与宏太劳务公司存在劳务派遣关系，**系宏太劳务公司派遣到八大碗品鉴店任厨师长，负责后勤人员的招聘和管理。***系通过**招聘至八大碗品鉴店提供劳动，平时接受**的工作管理，****已告知***其系与宏太劳务公司建立劳动关系，后宏太劳务公司为***发放工资和缴纳社保，一审认定***系与宏太劳务公司存在事实上的劳动关系，并无不当。***虽然提供了朋友圈截图、八大碗品鉴店出具的介绍信、团建名单、工作服、燃气开关登记表等证据，能够证明其在八大碗品鉴店提供劳动的事实，但不足以证明其平时工作系受八大碗品鉴店的安排、管理和考核，双方不符合劳动关系的特征，故一审认定***与八大碗品鉴店不存在事实劳动关系，并无不当。***基于双方存在事实劳动关系而向八大碗品鉴店主张未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系经济补偿金无事实与法律依据，一审未予支持，亦无不当。关于法定节假日加班工资和未休带薪年休假工资，***在一审中抗辩请求按照案涉仲裁裁决判决，即对此两项仲裁认定未持异议，八大碗品鉴店一审中亦同意仲裁认定的相关数额，故一审法院依照案涉仲裁裁决书予以相应认定，并无明显不当。关于***请求宏太劳务公司共同赔偿案涉款项，因未经过劳动仲裁前置程序，且一审法院系依职权追加宏太劳务公司为本案当事人，八大碗品鉴店和***在一审中均未提出由宏太劳务公司赔偿的诉讼请求，故对***该项上诉人请求，本院不予支持。关于***上诉认为一审法院对证人证言未予质询，经查与事实不符，本院不予采信。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　珩 审判员　孙　婕 审判员　*** 二〇二三年二月七日 书记员　王恬静