某某与子长兴盛置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院 民事裁定书 （2024）陕民申6873号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***。 委托诉讼代理人：***，陕西尚厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西尚厚律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：子长兴盛置业有限公司。住所地：陕西省子长市瓦窑堡街道西门坪兴盛佳园。 法定代表人:***，该公司董事长。 一审第三人：延安金江建筑有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区锦秀苑小区2号楼1单元0504室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 再审申请人***因与被申请人子长兴盛置业有限公司（以下简称兴盛公司）、一审第三人延安金江建筑有限公司（以下简称金江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市中级人民法院（2023）陕06民终785号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，一、二审判决对兴盛公司已付款及垫付款合计31156927.04元的认定正确，对此***不持异议，但是关于***的工程款完全按照鉴定意见书的29731828.78元直接认定是错误的。陕正鉴字[2021]030号《基本建设工程造价司法鉴定报告》鉴定结果为：“1.经鉴定***完成的子长兴盛佳园4号楼工程结算造价为29731828.78元，为含税下浮5%后的工程造价，其中6份签证资料结算造价不进行下浮……”该鉴定意见法院不应当直接采纳。1、***与兴盛公司之间属于借用金江公司的资质签订合同，因此签订的施工合同属于无效合同。2、本案兴盛公司和金江公司于2016年9月21日进行的所谓招投标程序违法，投标结果无效，不能作为下浮***工程款的依据。本案合同是2013年8月由***借用金江公司的资质和兴盛公司签订，且于2013年7月28日开始施工，2014年10月30日主体全部合龙，2016年10月装修工程、室外工程全部完成。2016年9月21日招标时，工程已经干完，进行招投标就是造假，所谓的招投标无任何法律效力。招投标没有通知实际施工人的***进行报价参与，中标结果也没有通知过***，对***没有任何约束力。兴盛公司和金江公司系关联公司，其投标违反招标法规定，中标为无效中标。3、鉴定机构依据检材，按照建设工程计价规范进行鉴定的方法是正确的，但是鉴定机构依据中标价下浮5%的结论法院不应采纳。本案的中标结果无效，就不存在可以参照的中标价格，不得下浮5%；合同第五条约定“中标价基础上下浮5%为工程合同价，或者待招标价格出来后再确定具体合同价”，也就是说对于合同价双方约定是不确定的，并非必须参照中标价下浮5%这一种方案。鉴定机构直接予以下浮5%，超越了鉴定机构的执业范围，属于以鉴代审。本案鉴定意见就是鉴定机构依据建设工程计价规范，使用定额计算出来的，只要不下浮5%，就是***施工范围的工程价款。因此，依据鉴定意见下浮5%后的工程造价为29731828.78元（其中6份签证38180.9元未下浮）的结论，可以计算得出***施工的工程款应为(29731828.78-38180.9)÷0.95+38180.9元=31294652.35元。据此计算，兴盛公司应付款31294652.35元，已付款31156927.04元，其并未多付工程款，应驳回其诉讼请求。4、退一步讲，即便本案的中标结果有效，也不应下浮5%计算***的工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释（2021）》第二条规定，不允许合同双方在中标后就合同的实质性内容进行变更，否则招投标就没有任何意义。因此，即便本案的中标结果有效，合同中约定的依据中标价下浮5%的约定也是无效的，况且本案下浮5%的合同在前，招标合同在后，依法应以中标价作为合同价。请求：1.撤销一、二审民事判决，改判驳回兴盛公司的诉讼请求；2.兴盛公司承担一、二审诉讼费及鉴定费。 金江公司提交意见称，案涉《工程施工承包合同》是***与兴盛公司自愿达成的合同，实际合同价款是在中标价基础上下浮5%进行计价。鉴定机构作出的司法鉴定报告程序合法、结论客观公正，应作为定案依据。应依法驳回***的再审请求。 本院经审查认为，***对于一、二审判决认定的兴盛公司已付款及垫付款合计31156927.04元并无异议。***认为其工程款按照鉴定意见书29731828.78元认定存在错误，案涉工程价款不应下浮5%进行计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，《工程施工承包合同》因违反法律强制性规定而无效，但案涉工程于2016年10月30日竣工，现已投入使用。案涉《工程施工承包合同》第五条约定：“合同价：实际合同价是按工程量清单做出招标价格，在中标价格的基础上再下浮5%为工程合同价。或者待招标价出来后再确定具体合同价。”专用条款第五条约定：“合同价：该工程按工程量清单进行招标，招标时甲方按市场统一提供工程所需材料名称、生产厂家、牌子、规格、价格，在中标价的基础上下浮5％为工程合同价。”二审法院结合兴盛公司提供的《工程施工承包合同》、中标通知书、司法鉴定报告、银行回单、收款收据、收条等证据，依据上述司法解释规定，对于***关于案涉工程价款不应下浮5%计算的主张未予支持并无不当。***申请再审的理由不能成立。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定的应予再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月五日 法官助理*** 书记员***