烟台某某公司与烟台某置业有限公司、烟台某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省烟台市牟平区人民法院 民事判决书 （2024）鲁0612民初3201号 原告：烟台某某公司，住所地山东省烟台市芝罘区。 委托诉讼代理人：***，山东鑫同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东鑫同律师事务所律师。 被告：烟台某置业有限公司，住所地山东省烟台市牟平区。 被告：烟台某某房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市。 原告烟台某某公司（以下简称某甲公司）与被告烟台某置业有限公司（以下简称方某公司）、被告烟台某某房地产开发有限公司（以下简称某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告某甲公司的委托诉讼代理人***、被告方某公司的法定代表人***到庭参加诉讼。被告某丙公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司向本院提出诉讼请求：1、判令方某公司向某甲公司给付工程款4462860.4元，及自2016年1月1日起至实际给付之日止以4712860.4元为基数按照日万分之二计算的违约金。2、判令某甲公司对坐落于烟台市牟平区**路**街以北的方某丽景5＃、7＃、8＃、10＃、11＃、12＃住宅楼建筑、安装工程已施工部分经拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。3、请求判令本案诉讼费用由被告承担。（上述标的额合计4462860.4元）。诉讼过程中，某甲公司变更诉讼请求：1、要求解除某甲公司与方某公司签订的建设工程施工合同及补充协议。2、要求方某公司与某丙公司共同向某甲公司给付工程款4462860.4元及自2016年1月1日起至实际给付之日止，以4712860.4元为基数，按照日万分之二计算的违约金。3、判令某甲公司对坐落于烟台市牟平区**路以西，工商大街以北的方某丽景5＃、7＃、8＃、10＃、11＃、12＃住宅楼建筑安装工程已经施工部分经拍卖或变卖的价款优先受偿。4、判令方某公司、某丙公司向某甲公司支付自2022年2月1日起至合同解除之日止，按照每月2000元计算的门卫工资。事实与理由：2014年1月18日，某甲公司与方某公司签订《建设工程施工合同》，约定由某甲公司承建方某公司发包的坐落于烟台市牟平区**路**街以北的方某丽景5＃、7＃、8＃、10＃、11＃、12＃住宅楼工程，该工程建筑面积约51617.36平方米，其中5＃、7＃、8＃住宅楼为十八层，10＃、12＃住宅楼为十一层，11＃幼儿园为三层，建筑高度为56米，承包范围为建筑、安装工程施工图纸的工作内容（不包括土方、桩基、电梯、太阳能、地暖、通风、消防、门窗等）。2014年1月28日，某甲公司、方某公司签订《补充协议》，变更《建设工程施工合同》第26条的工程款（进度款）付的方式和时间为：单位工程土0.000以下砼框架基础完成后3日内，某甲公司向方某公司提交该阶段已完工程量报告（附预算书），方某公司收到后7日内审核完并于次月当日支付该阶段已完工作量扣除该阶段实耗方某公司供料后的60%的工程进度款；以后按月支付进度款，方某公司收到某甲公司当月己完工程量报告后7日内审核完并支付当月已完工作量扣除当月实耗方某公司供料后的60%的工程进度款；单位工程竣工验收合格后7日内付至已完工作量的80%；单位工程结算定案后一年内付至单位工程造价的95%。合同签订后，某甲公司按照合同约定组织施工，已施工部分于2022年1月13日结算定案，工程审定造价为4712860.40元。截至目前方某公司仅支付了250000元，目前尚欠工程款4462860.40元。同时，根据《建设工程施工合同》第35.1条第四款的约定，方某公司、某丙公司应向某甲公司支付违约金。 方某公司辩称，一、涉案项目建设基本未启动，某甲公司承接项目后也未开展实际建设工作，仅从事了简单板房搭建等非施工内容的辅助工作，项目现场可以完全体现某甲公司的实际工作量。二、《工程造价结算定案表》是在某甲公司负责人办理退休时，为配合其向集团公司上交在任期内的工作情况，就某甲公司已经进行的实际工作以及租赁设施、配件等不属于方某公司应承担的部分汇总制作了该数据表，不能作为某甲公司工程价款的定案证据，所谓的工程造价与某甲公司实际施工情况不符，大部分造价数据实际上是某甲公司应当自行承担的租赁物的租赁价值。三、方某公司从未要求某甲公司停工，项目停止建设多年已经形成实际损失，方某公司享有索赔权利并要求某甲公司继续履行合同施工义务。同时，某甲公司自行停工多年，经了解停工的原因是第三方村民阻挠施工。即使该阻挠情况属实，停工的原因也不能归责于方某公司，某甲公司应就停工引发的问题向责任方主张权利。四、根据双方2014年1月28日签订的《补充协议》约定以及项目施工进程，某甲公司主张付款有既定条件，其目前的施工情况不能满足建设节点付款条件，无权要求方某公司支付工程款。五、因某甲公司无权主张付款，违约金与优先受偿权的主张缺乏依据，违约金的起算时间没有依据。五、某丙公司与方某公司没有直接隶属关系，方某公司是由九个自然人股东实缴出资的法人单位，方某公司不是某丙公司直接投资开发的。综上所述，请求法庭查明项目施工情况与合同约定，审核某甲公司施工量，依法驳回其诉讼请求。 某丙公司未到庭，亦未答辩。 某甲公司围绕诉讼请求依法提交了证据，根据某甲公司的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月2日，发包人某丙公司与承包人某甲公司签订《协议》，内容为“协议发包人：烟台某某房地产开发有限公司承包人：烟台某某公司位于烟台市牟平区方家庄村的方某丽景5＃、7＃、8＃、10＃、12＃住宅楼、11＃幼儿园及地下车库工程由烟台某某房地产开发有限公司投资开发。因土地摘牌等原因，烟台某某房地产开发有限公司以法定代表人为***的烟台某置业有限公司名义办理工程前期手续，并以该名义与承包人签订本工程施工合同。现经发包人、承包人及烟台某置业有限公司三方协商同意，在烟台方某置业有限公司未将法定代表人变更为烟台某某房地产开发有限公司法定代表人***之前，由发包人代替烟台方某置业有限公司履行承包人与烟台某置业有限公司签订的本工厂的施工合同。本协议一式六份，三方各执两份。烟台某某房地产开发有限公司（签章）（加盖公章）代表人：***（签字）烟台某某公司（签章）（加盖烟台某某公司第三建筑安装分公司公章）代表人：加盖***印烟台方某置业有限公司（签章）（加盖公章）代表人：加盖***印2011年6月2日”。2014年1月8日，某甲公司（承包人）与方某公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定某甲公司承建方某公司坐落于牟平区**路**街以北的方某丽景5＃、7＃、8＃、10＃、11＃、12＃住宅楼工程，承包范围为建筑安装工程施工图纸的工作内容。2014年1月28日，某甲公司与方某公司双方签订《补充协议》，变更施工合同第26条的工程款（进度款）支付的方式和时间：单位工程±0.000以下砼框架基础完成后3日内，某甲公司向方某公司提交该阶段已完工程量报告（附预算书），方某公司收到后7日内审核完并于次日支付该阶段已完工作量扣除该阶段实耗方某公司供料后的60%的工程进度款；以后按月支付进度款，方某公司收到某甲公司当月已完工程量报告后7日内审核完并支付当月已完工作量扣除当月实耗方某公司供料后的60%的工程进度款；单位工程竣工验收合格后7日内付至已完工作量的80%；单位工程结算定案后一年内付至单位工程造价的95%；单位工程造价的5%留作保修金，单位工程二年保修期满后20日内支付除防水工程造价5%的防水保修金外的全部工程款，五年保修期满后20日内付清全部工程款。2022年1月13日，烟台市某某建设工程咨询有限公司北大街分公司（以下简称某丁公司）对案涉工程出具《竣工结算审核报告书》，报告书中方某公司、某甲公司、某丁公司及造价工程师签章确认的《工程造价结算定案表》显示送审工程造价7415393.13元（其中5098764.59不计审计费）、审定工程造价为4712860.40元（其中3000000不计审计费）、审减值603768.14元。经质证，方某公司对《建设工程施工合同》没有异议，但对《工程造价结算定案表》有异议，称当时是某戊公司负责人***要退休，联系方某公司说某某集团公司要对个人进行审计，希望方某公司配合，然后形成了造价定案结算表，实际上不应该有该表。针对《竣工结算审核报告书》及《工程造价结算定案表》形成的真实性，本院到某丁公司进行了调查，到了咨询公司后，报告书上的经办人不在公司，公司的其他工作人员电话联系了经办人，了解结算报告的形成情况，给出的答复是双方共同到现场测量形成，数据是真实的，对于该过程本院的执法记录仪全程记录。某甲公司对本院的调查取证没有异议。方某公司经当庭打电话给某丙公司的法定代表人，称是私人关系找的鉴定机构，某丙公司的法定代表人没有到过现场勘验，所以也没有支付过费用，而且咨询公司评估的时候，应该不知道某甲公司想要解除合同；某丙公司与某甲公司2011年6月2日签订的《协议》，无法证实某丙公司债务加入的意思表示，实际情况是该协议的签订目的是为了保证某戊公司取得案涉项目的建设资质，并办理建设工程施工许可证，因为该时间节点方某公司属于村法人，有一定的不确定性，为了保证某甲公司的利益，三方签订了协议，后因***身体原因，由***接任方某公司的法人，实际上已经履行了该协议的条款，该协议在某丙公司的办公楼里销毁，所以对该协议的真实性不清楚，同时销毁的还有某甲公司的2012年3月份的施工合同，方某公司与某甲公司于2014年1月18日签署了新的施工合同，方某公司的资金是由其股东实缴出资，其他资金是向借款人借款、销售房屋、个人房产抵押等渠道取得，与某丙公司没有直接关系，该协议的取得方式是在2011年，方某公司与某甲公司没有实际的业务往来，为保证某甲公司取得该项目，三方签订了一个意向协议，并且在2012年3月份，方某公司与某戊公司签订了施工合同并办理了施工许可证，在2014年1月，某甲公司与方某公司再次签订了施工合同，方某公司的相关协议全部销毁，方某公司可以提交2013年8月20日的建设工程施工许可证，上载明合同开工日期是2012年3月，可以证明之前签署过一个施工合同，在签署新的施工合同时，把之前的合同以及相关协议全部销毁。 方某公司提交三张项目现场2018年7月6日的图片，称现在的现场更恶劣，能施工的是土方和基坑及支护，还有桩基，这三项都是甩项，不是某戊公司施工的，某甲公司只做了钢管、三个板房以及相关的辅助工程，证实某甲公司基本未施工，更能说明某甲公司主张的工程造价没有事实依据；2019年方某公司的企业信息以及方某公司的资金来源、（2016）鲁0612民初2129号民事调解书、（2016）鲁0612民初2611号民事调解书、（2017）鲁0612民初2612号民事调解书、2016年3月25日方某公司与***签订的协议，证明方某公司的资金是由其股东实缴出资，其他资金是向借款人借款、销售房屋、个人房产抵押等渠道取得，与某丙公司没有直接关系。经质证，某甲公司对证据的真实性没有异议，但对证明事项有异议，认为双方已经盖章确认了工程造价结算定案表，该定案表都是专业的工程造价单位就施工期间的合同、发票、签证单等材料对某甲公司已完成的工程造价进行的审定，并且某甲公司、方某公司双方均已盖章确认，该结算定案表可以作为确认某甲公司已施工部分的工程价款，方某公司提供的2018年的现场情况不能证实某甲公司实际施工情况，因为工地荒废的时间太长，有些设施已经撤离或报废，因此该照片不能证实某甲公司真实的施工情况；认可市场监督管理部门盖章的证据的真实性，但不认可出资情况的真实性，该份证据与方某公司反驳的主张没有关联性，某甲公司提交的三方协议是由某甲公司与方某公司、某丙公司共同签订的，协议上载明了方某公司、某丙公司的真实意思表示，方某公司、某丙公司有多少个股东、是以何种方式出资、是否实际缴纳出资，均不影响方某公司、某丙公司在三方协议中就案涉工程作出的意思表示即某丙公司是工程的实际开发人，同意代方某公司履行案涉施工合同；方某公司提交的资金来源均是自行打印的，没有附相关的银行流水，对此某甲公司不予认可；对三份调解书的真实性没有异议，但对证明事项有异议，通过调解书，看不出调解书中涉及的款项与是否用于方某公司的经营，调解书只是说退款，但是方某公司是否退了以及方某公司收到该款项后如何使用均不能证实方某公司自身的资金来源和经营情况；对方某公司与***签署的协议的真实性有异议，某甲公司不是该协议的参与者，没有附相关的银行流水，该笔借款是否发生某甲公司不清楚；2016年，***即为方某公司的法定代表人，因此***向某甲公司以物抵债是***作为方某公司的法定代表人代方某公司履行付款义务，但某丙公司与方某公司分属不同的法人，某丙公司代方某公司履行债务，说明其同意加入债务；关于施工许可证，记载的施工单位是某甲公司，案涉工程已于2012年3月开始施工，施工人即为某甲公司，根据《中华人民共和国民法典》第490条的规定，即使双方未签订书面合同，但是一方已履行主要债务，对方接受的，该合同成立，因此，即便此时某甲公司与方某公司尚未签订施工合同，但是某甲公司已经开始施工，方某公司也表示接受，那么此时双方的合同关系已经成立，事后补签的合同是为了更明确双方的权利义务；对方某公司陈述的双方合同的签署过程，某甲公司不予认可，案涉施工合同及补充协议、三方协议由各方盖章确认，是各方的真实意思表示，在没有相反证据的情况下，应以各方盖章确认的客观证据证明的事实为准。 某甲公司称，某甲公司已施工的部分工程价款为4712860.40元，方某公司已向某甲公司支付工程款250000元，尚欠工程款4462860.4元，根据双方施工合同第35.1条第四款的约定，对工程完工后的尾款，每延迟一天发包人按照工程造价的万分之二承担违约金，因此，某甲公司自2015年年底撤场后，以工程总造价为基数计算违约金，提交一份现场签证，一份工作联系单，现场签字载明“烟台方某置业有限公司：我单位施工的方某丽景5＃、7＃、8＃、10＃、11＃、12＃住宅楼工程，由于各种不利因素，现场无法进行下一步工序的正常施工，经甲方同意于桩基单位完成桩基试压后暂停该项目施工。（桩基试压完成日期为2014年12月4日）建设单位（签章）（加盖烟台方某置业有限公司工程部印章）监理单位（签章）（加盖山东某某工程管理有限公司项目监理部印章、***签字）施工单位（签章）（加盖烟台某某公司第三建筑安装分公司技术专章、***签字）”，工作联系单载明“烟台方某置业有限公司山东某某工程管理有限公司：我方施工的方某丽景5＃、7＃、8＃、10＃、11＃、12＃住宅楼工程，由于长时间么有复工，具体复工时间又无法确定，我方决定于2015年11月1号将项目部管理人员暂时调离施工现场。建设单位（签章）（加盖烟台方某置业有限公司工程部印章）监理单位（签章）（加盖山东某某工程管理有限公司项目监理部印章、***签字）施工单位（签章）（加盖烟台某某公司第三建筑安装分公司技术专章、***签字）”，证实某甲公司是在双方协商一致的情况下于2015年11月撤场的。经质证，方某公司对真实性不予认可，认为两份证据上没有建设单位的印章，且没有方某公司工作人员的签字。 某甲公司要求解除某甲公司与方某公司签订的建设工程施工合同及补充协议；要求方某公司与某丙公司共同向某甲公司给付工程款4462860.40元及自2016年1月1日起至实际给付之日止，以4712860.4元为基数，按照日万分之二计算的违约金；确认某甲公司对坐落于烟台市牟平区**路以西，工商大街以北的方某丽景5＃、7＃、8＃、10＃、11＃、12＃住宅楼建筑安装工程已经施工部分经拍卖或变卖的价款优先受偿；要求方某公司、某丙公司向某甲公司支付自2022年2月1日起至合同解除之日止，按照每月2000元计算的门卫工资，依据是在竣工结算审核报告书的建筑工程预算定额表第12项，证明至鉴定机构作出结算定案期间的95个月，是按照每个月2000元计算的门卫工资，因此某甲公司仍按照该标准从结算定案的次月即2022年2月1日起开始主张门卫工资。方某公司认可门卫的存在。 另查，某甲公司于即2022年11月18日向本院提起诉讼。 本院认为，某甲公司提交的工作联系单可以证实某甲公司2015年11月1号将项目部管理人员调离施工现场，至今未复工，本院对该事实予以确认。但案涉项目涉及相关政策的适用等复杂因素，本院对某甲公司要求解除某甲公司与方某公司签订的建设工程施工合同及补充协议的诉讼请求，暂不予支持。方某公司认可门卫的存在，某甲公司主张的门卫工资，可以根据案涉合同的具体履行情况再行向方某公司主张。某丁公司出具的《竣工结算审核报告书》中的《工程造价结算定案表》经方某公司、某甲公司、某丁公司及造价工程师签章确认，本院对某甲公司案涉工程的审定工程造价为4712860.40元予以确认，方某公司已付款250000元，某甲公司要求方某公司支付剩余工程款4462860.40元（4712860.40元-250000元），证据充分，理由正当，本院予以支持。某甲公司依照合同第35.1条第四款的约定“对工程完工后的尾款，每延迟一天发包人按照工程造价的万分之二承担违约金”，要求方某公司以4712860.40元为基数按照日万分之二计算的自2016年1月1日起至实际给付之日止的违约金，本院认为该条约定是对完工后的尾款支付的违约责任，但案涉施工合同并未履行完毕，故本院对逾期付款责任，认定为支付以4462860.40元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自提起诉讼之日即2022年11月18日起至款项付清之日止的利息。某甲公司要求确认其对坐落于烟台市牟平区**路以西，工商大街以北的方某丽景5＃、7＃、8＃、10＃、11＃、12＃住宅楼建筑安装工程已经施工部分经拍卖或变卖的价款享有优先受偿权，理由正当，本院予以支持。某甲公司要求某丙公司承担责任，证据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百四十七规定，判决如下： 一、被告烟台某置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告烟台某某公司支付工程款4462860.40元，并支付以4462860.40元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自提起诉讼之日即2022年11月18日起至款项付清之日止的利息； 二、烟台某某公司对坐落于烟台市牟平区**路以西，工商大街以北的某丽景5＃、7＃、8＃、10＃、11＃、12＃住宅楼建筑安装工程已经施工部分经拍卖或变卖的价款享有优先受偿权； 三、驳回原告烟台某某公司对被告烟台某某房地产开发有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42503元，财产保全费5000元，均由被告烟台某置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省烟台市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二四年十二月十六日 书记员***