延安圣远建筑有限责任公司、延安德旺装饰装潢有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕06民终2553号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年3月28日出生，汉族。

委托代理人：刘江妍，陕西德齐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：延安德旺装饰装潢有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区。

法定代表人：呼延文，该公司总经理。

原审被告：延安圣远建筑工程有限责任公司，住所地：陕西省延安市宝塔区。

法定代表人：庞海龙，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人延安德旺装饰装潢有限公司、原审被告延安圣远建筑工程有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2021）陕0602民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***向本院提出上诉请求：1、撤销宝塔区人民法院（2021）陕0602民初783号《民事判决书》第一项判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人欠付工程款的数额为61800元，而并非被上诉人所主张的421800元，上诉人对已经支付的工程款不应当承担重复支付的义务。（一）原审判决对证据的认定错误，导致了判决结果错误，被上诉人是白某某受伤一事的赔偿义务主体，上诉人按照被上诉人的指示将36万元工程款支付给白某某，该360000元应当从应付工程款中予以扣除。原审判决认定白某某受伤时与被上诉人尚未形成任何法律关系，其受伤与被上诉人无直接因果关系。但根据原审法院调取的白某某住院病案，能够证实，白某某是在干活时受伤，且根据该住院病案，白某某入院治疗的时间是2014年9月24日10点之后，而被上诉人及其证人刘某某在原审庭审时均陈述白某某是当日上午8时左右受伤，那么在白某某被送往医院之前长达两个小时的时间在干什么？白某某受伤一事，被上诉人在事发当时并未告知上诉人，在时隔几天之后上诉人才听说工地上有人受伤，且关于向白某某赔偿一事，上诉人也从未参与，仅仅是在被上诉人与白某某协商确定好赔偿款数额后，因被上诉人当时资金紧张，故其法定代表人呼延文与上诉人协商后从应付工程款中拿出360000元付给了白某某。上诉人认为，上诉人原审时提供的证据《调解协议书》，被上诉人对该调解协议书的真实性无异议，该调解协议书应当作为认定本案事实的依据。被上诉人提出与白某某无劳务关系、签订调解协议书系受上诉人委托，不符合客观事实，缺乏证据证明，且与该《调解协议书》相矛盾。被上诉人的法定代表人呼延文与白某某签订了《调解协议书》，负有向白某某支付360000元赔偿款的义务，而上诉人并非该《调解协议书》的当事人，没有向白某某支付赔偿款的义务。原审时为被上诉人出庭作证的证人刘某某，也是该《调解协议书》中的赔偿义务主体，与本案有着直接的利害关系，原审判决对其证言的错误认定，导致了判决结果错误，恳请二审法院予以纠正。（二）原审判决仅以一张通话记录截图、以及未出庭作证的证人证言认定本案未超过法定诉讼时效期间明显错误，应当予以纠正。本案中，上诉人最后一次向被上诉人付款的时间是2016年10月28日，此后直至一审起诉前，被上诉人再未向上诉人主张过权利。原审中，针对上诉人诉讼时效届满的抗辩，被上诉人提供了一张通话记录截图，以及邓某某出具的一份书面证言用以证明本案未超过诉讼时效期间。但该通话记录截图仅能证明双方通话的时间，并不能证明双方通话的内容涉及到本案中的工程款，且邓某某作为本案的证人，根据民事诉讼证据规则，应当出庭作证接受审判人员和当事人的询问，其仅出具书面的证言不符合证据的法定形式。原审判决仅以上述不符合证据形式、证据能力弱的证据认定本案未超过诉讼时效期间明显错误，应当予以纠正。二、原审判决程序违法，原审法院依职权调取的白某某、邓某某证人证言，也应当出庭接受当事人询问，且原审判决超出审理期限，严重损害了上诉人的合法权益，应当予以纠正。本案由延安市中级人民法院于2020年12月8日作出（2020）陕06民终1595号民事裁定，发回宝塔区人民法院重审。直至2021年11月28日，上诉人才收到原审的判决，本案严重超出审理期限，违反了法定的程序。且原审法院依职权调取的证人白某某、邓某某证人证言，也应当依法出庭接受当事人的询问，原审法院仅制作调查笔录，未充分保障上诉人对证人依法进行询问的权利，且上述的证人证言存在多处疑点，且与被上诉人均有着利害关系，原审判决对上述证言的认定严重损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院依法予以纠正。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，程序违法，严重损害了上诉人的合法权益，恳请贵院在查明事实的基础上依法改判。

被上诉人延安德旺装饰装潢有限公司辩称，请求中级法院维持一审判决，追回上诉人拖欠我公司长达7年的工程款、利息及案件受理费。因上诉人不服陕西省延安市宝塔区法院（2021）陕0602民初783号《民事判决书》提起上诉一案，答辩人根据事实提出答辩如下。一、上诉人违背事实，昧着良心说假话，在上诉状上凭空说：白某某是在干活时受伤，被上诉人在事发当时并未告知上诉人，也从未参与赔偿一事。1、2014年9月24日，白某某是第一次到工地看现场，商定是否给我们干活时，走到二楼因电梯口没有任何防护也没有照明和警示标志，不慎从二层电梯口掉入电梯井底造成摔伤，送延大附院治疗。白某某还没开始干活，也没有和我们商议每天的工资是多少钱，所以没有和我们形成劳务关系及法律关系。而电梯口防护是上诉人的管理范围，所以白某某受伤的直接原因是上诉人造成的，与我方无任何因果关系。上诉人提供的调解协议书上也明确记载”白某某在延园中学3号住宅楼工地进入施工现场时不慎从二层楼坠入负一层楼，致使白某某入院治疗。”而并非上诉人一直凭空说白某某是在干活时受伤，并在上诉状上说“根据原审法院调取的白某某住院病案，能够证实，白某某是在干活时受伤”。请问就凭医院的病案怎么就能认定从二层电梯口坠入负一层楼是在干活时受伤。2、白某某受伤当日被上诉人，呼延文便告知了***，***与9月25日（第二日）便给被上诉人呼延文汇款10万元，让给白某某看病，呼延文收到钱后便给刘某某转了3万元让交住院费(见新增证据：工商银行流水单，及上诉人第二组证明）。而上诉人又违背事实说成“被上诉人在事发当时并未告知上诉人，在时隔几天之后才听说工地上有人受伤，且关于向白某某赔偿一事上诉人也从未参与”这更是昧良心说假话，白某某协调赔偿一事是白某某在延园中学闹事十多天的情况下进行的，学校和***多次叫呼延文帮忙协商解决方案，并指派工地二人参与和白某某家属协商，怎么敢说成是从未参与，这些事实真相一审已查明，并且予以认定，白某某受伤于被上诉人无关，认定事实清楚，证据充分，请二审应依法认定。二、上诉人拖欠工程款421800元事实清楚。1、第一组证据结算单结算工程款1971800元，截止2016年10月共付原告方155万元，下欠421800元事实清楚（在一审中双方已确认）。2、上诉人一直是不按合同规定付款，塑钢窗制作安装承包合同第六条工程款支付和结算，明确规定窗框安完付50%，固定玻璃安完付30%，剩余款项至竣工一年后无息一次性付完。合同总价款为1971800元，80%为1577440元，本应在2014年底前就付清，实际只付120万元，就退一步按照2015年8月12日出具结算单时间计算（实际竣工时间在这之前），一年后要一次性付清剩余工程款421800元，但实际至今未付，所以应从2016年8月12日起计算利息3、上诉人说的起诉超时限问题不是事实。被上诉人呼延文2017年、2018年曾多次到东苑小区9号楼101室上门催要，并多次给***打电话催要（由于呼延文2019年换了手机只能查到二次通话记录，附第四组证据）。2018年6月还专门由邓某某（技术员）相约，三人一起在佳华巷吃饭专门商谈此事，***回答“我现在妻子有病，没钱付，帐我认了，等过段时间有钱了给你”（附第三组证据）。42.18万的欠款对我们这些小公司来说就是巨款，在没有任何原因的情况下，是不会自动放弃长达三年而不要一次的。在此期间我曾多次到***家和打电话催要，所以起诉超时限问题不是事实。三、白某某发生摔伤事故与延安德旺装饰装潢公司没有直接因果关系，是因为被告方在电梯口没有任何防护而直接造成的，赔偿款36万元应由上诉人承担。1、白某某不慎从电梯口掉入电梯井底造成摔伤，是上诉人没有在电梯口进行任何防护措施，也没有做任何警示标志，更没有安装照明灯而造成的。如果施工方随便采取任何防护措施或增加照明、警示提示就不会发生这次事故。所以造成这次事故的直接责任完全应该由***和学校方承担。第三组证据完全可以证明。2、2016年2月1日，被上诉人呼延文还给***发短信让其挂白某某的住院药费帐（附第二组证明），***也一直未提出异议，在发短信二天后我到他家去要钱，他说已给财务打过招呼挂帐，并安排钱，在2月5日给我付款10万元，10月28日安排10万元，这完全可以证明***是认可这个事实的。如果他要认为赔偿白某某的36万元和医院费要由呼延文承担，上诉人也不会给被上诉人安排付款。第二组证明中同时可以证明，如果***不认可36万元赔偿款，那么我怎么可能将做的样品窗不算钱，给他家做一万多元的隔热断桥窗，也不收钱。3、白某某事故处理时，***说“学校校长说为了防止家属把事情闹大，造成不良社会影响，赔偿款由学校方支付，以最快时间处理，不要你们出钱。白某某摔伤住院时呼延文从***处借款10万元，住院花费7.2万元，白某某出院后同家属（七八十岁的爷爷）到延园中学教师集体办公室闹事十多天，向市安全局举报，安全局还立案进行调查处理，家属还找媒体曝光。这时***给刘某某和呼延文说学校领导说怕出事，担心媒体曝光造成社会不良影响，让刘某某和呼延文出面尽快同他派的人与家属协商赔偿处理，我当时说你派工地其他人去，这事与我无关，***说费用由学校方承担，因为他们出面怕白某某要的更多。当时我的工程还没完成，又不要承担费用，只能听从甲方安排给予帮忙解围协调处理，所以就在罗家坪酒店登了几间房让家属吃住协商，参加人有***派的二人和白某某的家人。开始家属提出要求赔偿240多万，经多次协商除住院药费7.2万外赔偿36万元，在此期间我给***一直进行电话汇报，在得到他同意后才确定了下来（打电话好几次）。4、由于说好赔偿款由学校承担，所以36万元赔偿款是由***财务直接支付给白某某现金。付款时***即没有要求呼延文打借条，也没有要求呼延文在白某某借条上签字。如果是上诉人说的“呼延文请求上诉人从应付的工程款中拿出36万元付给白某某”。按照财务规定应该是白某某给呼延文打收据，呼延文给***打借条。所以这充分说明36万元赔偿款与呼延文无关。5、为了防止白某某及家属以后再来闹事，***通过熟人到枣园派出所写了一个调解协议书，并在协议中提到不得因此事再与建筑公司、延园中学发生事端。呼延文当时要求校方及***也签字，但校方及***未签字是怕白某某再反悔多要钱，所以明确说赔偿款由学校承担，不要你们承担，你们只是出面签个协议，此协议并非是事故费用处理书。所以枣园派出所单位也没有签字盖章，民警也没有签字盖章，只是防止白某某再来闹事的协议，不能作为法律文书。6、白某某是2014年9月24日摔伤的，处理完事故是11月17日，当时白某某家属也认为他是头一次到工地，还没有给我们干活而发生事故，所以出院后同他爷爷一起在延园中学教师集体办公室闹事十多天，而并不是和我闹事，我在没有***和学校承诺的前提下，怎么会主动出面去处理事故并签订调解协议书。2020年在连续四年和***没有要到钱的情况下向宝塔区法院起诉。6月9日，宝塔区法院第一次开庭那天，***是第一次提出赔偿款36万让我方承担。如果确实是像***所说和调解协议中说的这个钱全部由我来承担，被上诉人也不会诉讼。就因为上诉人给被上诉人承诺白某某的赔偿款由他和学校承担最后才于白某某达成调解协议，调解赔偿款项的数额36万元，都是经过上诉人认可同意确认后达成的。7、如果当时让没有责任的我方赔偿全款，而有责任的几方不承担赔偿，我是不可能答应的，而是应该提出抗议并请求法律援助的，起诉时间也不可能拖到2020年。从2014年开始至2020年起诉前我们双方从未高过言，红过脸。我公司给延园中学做窗利润只有十多万（按实际付款情况，除去贷款利息本身是严重亏损的)，总共给白某某赔偿36万元，医院费用7.2万元，共计43.2万元。如果当时让我方承担没有法律和事实依据，再则我2020年在要向宝塔区法院起诉时认为***已经承担了白某某36万，所以医药费7.2万就没有起诉。以上陈述，完全可以说明白某某的36万元赔偿款应由上诉人承担，不应在欠被上诉人的工程款421800元中扣除，同时上诉人还应承担72000元的医疗费用、工程款欠款利息及案件受理费。请二审查明事实依法维持一审的判决，维护被上诉人的合法权益。

原审被告延安圣远建筑工程有限责任公司未发表陈述意见。

被上诉人延安德旺装饰装潢有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告一次性向原告支付延园中学教师公寓塑钢窗工程款421800元，并按月利率1.5%支付从2016年8月12日至付清之日止的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：***挂靠圣远公司承建延园中学住宅楼等工程，在施工中以圣远公司第十一项目部对外并刻有公章。2014年5月20日，***将延园中学老师公寓1#3#号楼塑钢窗安装工程以按工程单价包工包料的形式承包给原告，并以圣远公司第十一项目部名义与原告签订《塑钢窗制作、安装承包合同》，约定：按实做面积每平方米245元算；窗框安装完成以后，按合同支付总造价的50%进度款，固定玻璃安装完成后，再按合同总造价的30%支付进度款，剩余款项至竣工一年后无息一次性支付完。合同签订后，原告按合同约定进行施工。工程竣工验收后，2015年8月12日，***工地现场负责人给原告出具工程量清单（加盖了项目部印章），工程总价款为1971800元，当时***已付给原告1350000元。2016年2月5日、2016年10月28日***分别支付了10万元，剩余421800元再分文未付。2018年原告法定代表人呼延文与***及***工地技术员邓某某吃饭时提到此事，***以其妻有病无钱支付提出暂缓支付。2019年7月12日呼延文电话联系***催要。

另查明，原告施工中将安装承包给刘某某。2014年9月24日约8时，原、被告双方施工期间，刘某某联系的安装工白某某第一次到工地，在3#住宅楼工地进入施工现场时，因电梯口没有栏杆不慎从二楼电梯口跌落至地下室受伤（电梯防护属***施工管理范围）。刘某某将其送往延安大学附属医院救治，原告垫付了医疗费72000元。在医院认为白某某可以出院时，白某某家人即将白某某与其爷爷拉到延园中学办公室要求赔偿，并一住半个多月。期间，原告法定代表人呼延文、刘某某及***工地人员与白某某家人协商，2014年11月17日在宝塔区枣园派出所由呼延文、刘某某出面与白某某家人签订调解协议书，除已付的72000元医疗费后，再赔偿白某某360000元，白某某不再追究任何法律责任，不得因此事再与呼延文、刘某某、延园中学住宅楼建筑公司和延园中学发生事端。当日，***工地财务人员将360000元现金交给呼延文向白某某家人支付后，将调解协议和白某某家人出具的收条收回。2016年2月1日原告法定代表人呼延文向***索要工程款时，提到白某某医疗费72000元尚未挂账，***于2016年2月5日给原告支付了10万元，对于医疗费挂账之事未做肯定或者否定的表示。

一审法院认为：本案的争议焦点为：一、原告的诉请是否超过诉讼时效；二、***支付给白某某的36万元赔偿款应否在原告工程款中扣除；三、应否计算利息及利率如何确定。对于争议焦点一，***与原告《塑钢窗制作、安装承包合同》约定支付进度款后的剩余款项至竣工一年后无息一次性支付完，2015年8月12日，***工地现场负责人给原告出具工程量清单，按约定截止当日未付款项的付款时间应为2016年8月12日，依法原告诉请的诉讼时效期间从即日起止2019年8月12日，如原告在此期间主张权利诉讼时效就相应中断，诉讼时效期间则重新计算。原告最后一次请求是在2019年7月12日，故原告之诉并未超法定诉讼时效，被告此辩解理由不能成立。对于争议焦点二，据查明事实可知，白某某受伤时与原告尚未形成任何法律关系，其是第一次进入施工现场时，因电梯口没有栏杆从二楼电梯口跌落至地下室受伤，电梯防护并非原告施工管理范围，其受伤与原告无直接因果关系。原告出面与白某某家人进行调解达成调解协议后，***让其财务人员将360000元现金交给呼延文支付给白某某家人后，将调解协议原件及白某某家人出具的收条收回。***工地设有财务，如果是从原告工程款中为原告垫付，从财务常识讲应该是用呼延文出具收条或借条记账，完全没必要收回调解协议原件，即使以调解协议原件和白某某的收条记账，也应该让呼延文在白某某收条上签字注明更为直观。但至今并未要求呼延文打借条或收条，也未要求呼延文在白某某收条上签字。事发约两年后呼延文2016年2月1日发短信向***索要工程款时，提到为白某某垫付的72000元医疗费尚未挂账，***对医疗费挂账之事未做肯定或者否定的表示，应视为是对该事实的承认。结合事发原因及事发时原告与白某某未形成任何法律关系的事实，足以确定360000元赔偿款与呼延文工程款无关。对于争议焦点三，2015年8月12日，***工地现场负责人给原告出具工程量清单，该日应视为工程竣工日。***与原告《塑钢窗制作、安装承包合同》约定支付进度款后的剩余款项至竣工一年后无息一次性支付完。据此约定，剩余应付工程款日期为2016年8月12日，在此期间内不计付利息，但依法应从应付款之日起计付利息。***于2016年8月12日未付清工程款，就应从该日起计付利息。截止该日应付工程款为521800元（1971800元－135000元－100000元），而原告主张按421800元计息，考虑到***2016年10月28日最后一次付款的事实，本院确定以421800元从2016年10月28日起计息。双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，按照同期类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、由被告***于本判决生效之日起十日内向原告延安德旺装饰装潢有限公司付清工程款421800元，并支付该款自2016年10月28日至付清之日止的利息（2019年8月20日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回原告延安德旺装饰装潢有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11624元，由被告***负担。

二审中，被上诉人延安德旺装饰装潢有限公司向本院提交一组新证据，工商银行流水。证明目的：2014年9月24日白某某从电梯口摔伤，9月25日***就给呼延文在未打借条的情况下转账10万元，用于白某某住院费用（28号财务要求补打借条），这完全证明***是知情的，而不是上诉人说的“被上诉人在事发当时并未告知上诉人，在时隔几天之后才听说工地上有人受伤且关于向白某某赔偿一事上诉人也从未参与”。上诉人***的质证意见为：对该组证据的真实性无异议，证明目的有异议，该笔转账仅能证明上诉人向其支付工程款，其收到工程款后又向谁支付，我方并不知情，该证据并不能证明上诉人在白某某受伤事发当时就知情，被上诉人与上诉人之间有承揽合同关系，上诉人向其支付工程款是正常且合理的，对其证明目的不予认可。

经合议庭评议，被上诉人延安德旺装饰装潢有限公司所提交的该组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案系承揽合同纠纷，上诉人***与被上诉人延安德旺装饰装潢有限公司签订《塑钢窗制作、安装承包合同》合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。被上诉人延安德旺装饰装潢有限公司已经按照合同约定完成了塑钢窗的制作、安装，上诉人***也应按合同约定全面履行其付款义务。上诉人***称其只欠付61800元工程款，其给案外人白某某支付的36万元现金，是其代延安德旺装饰装潢有限公司支付给白某某，该笔款项的性质为给延安德旺装饰装潢有限公司预付的工程款，应从总工程款中扣除，但其提供证据并不足以证明该36万元系给被上诉人延安德旺装饰装潢有限公司支付的工程款，其应承担举证不能的不利后果。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉费11624元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　程晓元

审判员贺洁

审判员贾玉玉

二〇二二年三月三日

法官助理但勇

书记员周俞呈

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