浙江鼎顺建设发展有限公司、慈溪众安房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省慈溪市人民法院 民事判决书 （2021）浙0282民初3535号 原告：浙江鼎顺建设发展有限公司，住所地浙江省绍兴市新昌县文体路25号四楼，统一社会信用代码913306247291018856。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，浙江朋成律师事务所律师。 被告：慈溪众安房地产开发有限公司，住所地浙江省慈溪市龙山镇龙城路1号南间，统一社会信用代码913302820629057291。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江法君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江法君律师事务所律师。 原告浙江鼎顺建设发展有限公司（以下简称鼎顺公司）与被告慈溪众安房地产开发有限公司（以下简称众安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月16日立案受理后适用普通程序依法组成合议庭进行审理。本院于2021年4月21日公开开庭审理本案。原告的法定代表人***及委托诉讼代理人***、***，被告的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即向原告支付工程欠 款3195866.31元，并承担自2018年1月21日起至实际履行日止按年利率6％计算的逾期利息；2．判令被告立即向原告返还工程质量保证金2644650元，并支付逾期利息（包括以1469250元为基数自2019年2月5日起至实际履行日止按年利率6％计算的逾期利息，及以1175400元为基数自2020年2月5日起至实际履行日止按年利率6％计算的逾期利息）；3．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年9月2日，原、被告签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告为发包人的众安山水苑二期工程。该合同约定：工程承包范围为包括但不限于施工图范围内土建、安装、景观、智能化、绿化及配套附属工程等施工总承包及保修期服务；计划开工日期为2016年9月15日，计划竣工日期为2018年1月30日；工程质量符合合格标准；签约合同暂定价为48000000元；工程的质量保修金为结算造价的5％，竣工验收满一年后15日内返还工程保修金的50％，满二年后15日内返还工程保修金的40％（扣除应扣除费用），满五年后15日内返还工程保修金的10％，工程保修金不计利息。该合同还对原、被告双方的其他权利和义务进行明确约定。该合同由被告向当地建设行政主管部门进行备案。2016年9月3日，原、被告双方又签订《建设工程总承包合同》（合同编号：CXZA-SSY-EQ-ZCB-20160808），作为双方实际履行的合同，该合同约定合同价款暂定为50000000元。两份合同签订后，原告按约进场施工。施工过程中，被告多次进行设计变更，导致其工程量大大增加，加班加点，最终原告所承建的工程（不包括被告单独发包的分包工程）于2018年1月20日竣工，整体于同年4月3日通过五方主体竣工验收。原告承建的案涉工程竣工验收后，原、被告双方根据建设工程实际情况，本着实事求是的原则，并在充分、友好协商的基础下，经多次核对有关资料，双方于2018年1月29日签订补充合同书，一致确认案涉工程的造价为58770000元。但被告仅向原告支付工程款52635633.69元，尚结欠工程款3195866.31元。另案涉工程已竣工逾3年，被告应向原告返还工程保修金的90％，即2644650元。对上述工程欠款及保修金被告迄今未付，原告为维护自身合法权益，诉请如上。 被告答辩称：第一，案涉工程造价经司法鉴定为56212644元，被告认可鉴定意见。第二，被告已累计向原告支付工程款53415633.69元。第三，由于原告高估冒算工程款，致双方一直没有对结算达成一致，不管是工程款还是质量保证金，都是以结算价为依据的，在没有结算的情况下，被告无法支付也不能够支付，因此原告的逾期付款的利息请求应当不予支持。第四，被告对于原告的违约情形保留诉讼和抗辩的权利，包括工期、质量、因虚报结算价格而需承担的审计费。 原告为证明其诉称的事实成立，向本院提供如下证据：A1．中标通知书一份；A2．建设工程施工合同一份；A3．慈溪市房屋建筑工程质量监督报告一份、慈溪市房屋建筑工程竣工验收备案表一份；A4．结算资料一组；A5．付款凭证、承诺函、收据、增值税专用发票一组；A6．原、被告工商信息一组；A7．建设工程总承包合同及补充合同书一份；A8．建设工程监理合同一份；A9．现场签证单、设计变更签证单等一组；A10．微信聊天记录截图两张、发票两张、锦旗一面；A11．图纸一组。结合被告质证意见，本院对原告证据A1、A2、A3、A5、A6、A7、A8、A11的三性予以认定，对证据A4的真实性予以认定，但无法根据该证据确认案涉工程造价，对证据A9、A10中锦旗、发票的真实性予以认定，对其证明事项将结合鉴定意见等在下文中予以阐述，对其中微信聊天记录因原告未提供微信聊天记录的原始记录，被告也持有异议，故不予确认。 本院根据双方意见自慈溪市城建档案馆调取施工图审查意见书、开工报告、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、竣工验收报告资料一组，双方对调取材料均认可，本院予以确认。 被告未提供任何证据。 在案件诉前登记阶段，原告申请对案涉工程造价进行司法鉴定，本院委托宁波威远工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构于2021年2月1日出具威远工字［2021］2034号工程造价咨询报告书，鉴定案涉工程造价为56212644元。原告对该鉴定意见存在多项异议，被告对该鉴定意见无异议。鉴定机构于2021年5月21日出具司法鉴定报告的补充说明一份，明确鉴定结论金额由56212644元调整为56234962元，并对原告提出各项异议进行了回复。本院经审查认为鉴定机构接受本院委托后依法对工程造价进行鉴定，出具鉴定意见，并根据庭审质询情况出具补充说明，以上证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认，至于具体工程款金额需综合分析认定。 本院经审查认定本案事实如下： 2016年8月23日，被告向原告发出中标通知书，通知原告中标“众安．山水苑二期总包工程”。中标通知书载明：结合贵单位在涉案二期总包工程招标中的各项投标文件，经评标小组评议，现决定将案涉工程由你单位中标，希望贵我双方能够按照本次招标过程中明确的条件，积极配合，共同努力完成此项工程。具体合同签订时间以招标方另行通知为准。 2016年9月2日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，该合同由被告向当地建设行政主管部门进行备案（以下简称备案合同），合同主要内容如下：1．工程名称为众安山水苑二期工程，原告系总承包，承包范围包括但不限于施工图范围内土建、安装、景观、智能化、绿化及配套附属工程等施工总承包及保修期服务。2．计划开工日期为2016年9月15日，计划竣工日期为2018年1月30日，工期总日历天数为502天。3．签约合同价为48000000元，其中安全文明施工费1930000元，合同价格为固定单价合同，合同价格调整形式以签订补充协议为准。4．发包人代表为***，职务工程部经理，其代表的授权范围为：协调相关工程设计变更，承包人项目经理及有关人员的调换需事先经其同意；参与工程质量、安全、投资、进度的管理及有关协作单位的协调；参与审核工程进度款的支付和确定工程决算款等。承包人项目经理为***。监理机构的总监理工程师为***。5．工程缺陷责任期为竣工验收合格之日起24个月，缺陷责任期满，发包人应退还剩余的质量保证金。工程的质量保修金为结算造价的5％，竣工验收满一年后15日内返还工程保修金的50％，满二年后15日内返还工程保修金的40％（扣除应扣除费用），满五年后15日内返还工程保修金的10％，工程保修金不计利息。 2016年9月3日，原、被告签订《建设工程总承包合同》一份，该合同为双方实际执行的合同（以下简称实际执行合同），合同主要内容如下：1．工程名称为众安山水苑二期工程，总建筑面积50109.3平方米，其中住宅建筑面积44575.17平方米（其中包括4幢9层、4幢11层组成），商铺建筑面积5102.91平方，工程实际规模以最终施工图为准。2．承包范围为：在施工图纸范围内（安装工程距离建筑物外墙0.2米内）的所有土建工程、安装工程（包括分包工程的配合、管理）以及相关分包工程的预留及封堵等，但不包括发包人直接发包的工程。发包人直接发包项目包括桩基工程、公共部位装修工程、进户门工程、防火门工程、铝合金门窗及外立面栏杆工程、电梯工程、外墙涂料工程、环氧地坪、标识标志工程、交通划线工程、智能化工程、消防工程、不锈钢水箱、太阳能系统（套管预埋由总包负责）、景观绿化工程（含室外雨污水工程）、供电工程及其他政府垄断工程等。施工过程中，发包人可以根据工程实际情况对分包工程范围进行调整，如将本工程承包范围内的部分工程从合约中划出另行委托其他单位施工并扣除合同内的相关费用，将部分主材由甲供改为乙供或由乙供改为甲供等等。对此，承包人完全表示认同，不再有任何异议，亦不再要求追加任何费用，或要求延长相应的工期。承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包建设工程文件、包安全生产、包文明施工、包验收合格。3．开工日期暂定为2016年9月15日，实际开工日期以监理或发包人书面交付的开工令为准。竣工时间为2018年1月30日，实际竣工日期以发包人、承包人、监理单位、设计单位及相关部门共同签署的验收合格文件为准。合同工期总日历天数502天。4．质量标准符合建安工程相关施工质量验收规范标准，一次性验收合格，创慈溪市标化工程。5．合同暂定金额伍仟万元整，本项目采用一般计税方法计税，提供工程类增值税专用发票，增值税率11.07％（含地方水利基金），实际合同结算金额以双方书面签章确认的竣工结算文件为准。6．双方约定由慈溪市城乡建设局敲章确认的《建设工程施工合同》仅作为备案合同使用，本合同作为执行合同，承包范围、结算办法、工期、价款支付、争议解决等其他条款，全部按执行合同约定执行。7．监理单位委派的工程师为***，总监理工程师，需取得发包人批准才能行使的职权为签发开工令、停工令、复工令、批准工期延期及涉及向承包人支付各种工程款项、联系单签发、工期、工程结算事项。发包人派驻工程师为***，工程部经理，职权为执行发包人的各项指令，对外工作的联系、协调，参加工程验收，对工程进度、质量、安全生产、文明施工进行监管；审核工程变更、技术变更及付款签证等。原告项目经理为***。8．合同价款采用可调价格合同。（1）承包人在收到发包人交付的施工图之日起30个日历天内，必须完成施工图的预算编制，并将施工图预算书、计算稿、钢筋抽样单等资料交付发包人，发包人收到承包人提交的施工图预算书、计算稿等资料之日起30个日历天内，进行核对，按甲方集团公司预结算流程审批完成后由双方签字盖章确认。确认完毕以后的15天内，双方签订补充协议书，对合同暂定金额进行调整确定，作为工程款支付比例的基数，固定施工图范围内的合同总价。另约定了预算和结算的定额、费率的计取、土方工程全费用包干单价、甲供材料、材料结算调差办法等。9．总包服务费是指承包人为配合协调发包人进行的工程分包及自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料盖章汇总整理等服务所需的费用。所有分包项目的总包服务费按建筑面积每平方米6元计算，为一次性包干项目，不再另计管理费、税金、劳保费等一切费用。10．工程进度款累计支付达到合同暂定金额85％时，发包人暂停付款，待合同工程全部竣工验收合格且按约定签署结算文件后的30个工作日内，支付至结算金额的97％（付款前发票需按结算价全额提供增值税专用发票），结算金额的3％作为工程保修金。竣工验收合格一年后30日内无工程质量问题的，返还工程保修金1.5％，否则发包人有权扣除相应费用，满三年后30个工作日内无工程质量问题的，返还保修金1％，否则发包人有权扣除相关费用，剩余工程保修金0.5％承包人同意留作本工程物业维修基金，不再返还。11．承包人向发包人提交合同暂定金额5％的履约保证金，在扣除投标保证金转换为履约保证金的部分后，剩余部分的履约保证金由发包人在第一次支付工程进度款中扣除50％，在第二次支付工程进度款中扣除50％。承包人的履约保证金，在本合同项目主体结顶后一个月内，双方无争议的，由发包人扣除应由承包人承担的违约金、损失赔偿额后，返还履约保证金额度的50％，剩余的50％至单体竣工验收通过后一个月内，双方无争议的，由发包人扣除应由承包人承担的违约金、损失赔偿额后返还。 实际执行合同签订后，原告进行施工，双方均认可案涉工程开工时间为2016年9月15日。2018年1月12日被告组织原告、设计单位、监理单位等对案涉工程进行竣工验收，验收结论为合格。原告于2018年1月20日出具整改报告显示，案涉工程于2018年1月12日进行竣工验收，对验收中发现的问题，原告已进行了整改。2018年4月9日，慈溪市建筑安装工程质量监督站出具房屋建筑工程质量监督报告，监督报告载明的施工单位为原告，建设单位为被告，监理单位为浙江同舟建设管理有限公司（以下简称同舟公司），报告载明的开工时间为2016年9月15日，竣工验收时间为2018年1月12日，工程质量监督结论为案涉项目质量具备竣工验收备案条件。此后被告获得案涉项目的竣工验收备案表。 2018年1月29日，原、被告签订慈溪众安山水苑二期总承包工程补充合同书（以下简称补充合同书），该补充合同主要内容如下：1．实际执行合同暂定金额50000000元，根据建设工程实际情况，合同暂定金额调整为58770000元。2．被告指定使用“中财”品牌的安装工程中的预埋管、给排水管及配件，该类材料价格调整为按《宁波市建设工程造价信息正刊》发布的施工工期内平均材料信息价（除税信息价）计取。3．补充合同和原合同不一致之事项，以补充合同为准执行，补充合同未涉及事项，均按原合同履行。 本案的争议焦点：一、案涉工程造价如何认定？二、已付工程款金额如何认定？本院分析认定如下： 一、关于案涉工程造价，首先，被告向原告发出过中标通知书，证明双方系通过招投标方式确立合同关系，其订立合同应当符合招标投标的相关规定。双方先后签订了备案合同、执行合同、补充合同，其中两份合同签订仅相差一日，其中备案合同约定施工范围为施工图范围内的全部施工内容，而执行合同约定的施工范围为施工图纸范围内的土建工程、安装工程，但不包括桩基工程、公共部位装修工程、进户门工程等由被告直接发包的项目，执行合同、补充合同在工程范围大量缩减情况下，暂定价却远高于备案合同，因此双方签订的两份合同存在将主体工程拆解发包以及备案合同约定价格低于成本价的违法行为。而双方签订的备案合同仅系备案所用，非双方的真实意思表示，因此原、被告签订的备案合同、执行合同、补充合同均违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。补充合同系在工程竣工验收后签订，补充合同再次确定了双方实际履行合同及结算方式，该合同虽被认定无效，但系当事人真实意思表示，相关结算条款可参照适用，确定本案工程造价。其次，原告主张按双方签订补充合同中的暂定金额58770000元为结算工程造价，对此，被告不予认可，被告认为鉴定机构根据证据、参照双方实际执行合同、补充合同对工程价款作出鉴定意见及补充意见确认的工程造价符合双方的约定，具备真实性、合法性和关联性，应当予以确认，故本院对无争议部分造价56234962元予以确认。原告以暂定价作为结算价的主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。对于存在争议的项目：1．关于材料保管费，根据施工合同约定，发生甲供材料、甲供设备时可按合同约定计取保管费，同时合同约定甲供材料、设备具体事项以联系单为准，但原告未能提供相应证据证明施工过程中存在甲供材料或甲供设备的具体情况，故对原告主张的材料保管费17774.65元不予支持。2．关于一层给排水宕石开挖单价调整，因原告未能提供联系单或其他证据予以佐证，故对原告主张的14614.32元不予支持。3．关于手孔井9-16#楼、16#楼计量箱单相改三相金额计算问题，鉴定机构进行了复核，认为鉴定报告中计算无误，原告也未能提供证据证明鉴定机构漏算或错算，故对原告主张的差额48006.03元不予计算。4．关于室外雨水管支架加固（水-014联系单）及因保温施工电线管破坏修复工程（电-012联系单）的相关费用，鉴定机构以原告提供联系单签章不完整为由未予计算，但相关签章单经监理单位确认属实，被告公司指定项目经理签署同意意见、成本控制部工作人员确认核算金额，故对原告主张的上述两项费用以被告成本控制部确认的核算金额予以计取，计53482元。5．关于PVC电线管指定品牌补偿差价，原告的该主张无相应合同依据，缺乏事实和法律依据，故不予计算。6．关于母线槽从合同中切割的措施补偿费，根据合同约定，发包人将母线槽另行分包给外单位施工，对总包单位的利润和措施费补偿费用双方应另行协商处理，双方未就该部分补偿形成协议，而双方合同关于承包范围约定发包方有权调整分包范围，原告不得要求追加费用，被告将母线槽从合同中切割未超出分包范围调整的范畴，故原告主张费用补偿的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，认定案涉工程总造价为56288444元。 二、关于已付工程款金额。根据原告提交的付款凭证，被告向原告付款金额为52915633.69元。原告主张被告支付工程款金额为52635633.69元，被告辩称已付工程款金额为53415633.69元。双方存在争议的款项为原告主张的280000元奖励款以及500000元的投标保证金。原告主张280000元系奖励款，但其提供的锦旗、发票不足以证明该款项系奖励款，聊天记录真实性无法确认，故该部分款项应计入被告已付工程款内。被告辩称收到原告缴纳的投标保证金500000元，但该款已转为履约保证金，但根据双方实际执行合同的约定，履约保证金应在单体竣工验收通过后一个月内予以返还，现案涉工程主体验收合同已超过三年，即使该款项为履约保证金，亦应当予以返还，故在被告未能举证证明其支付款项性质的前提下，该款项应系被告返还的保证金，不能计入支付工程款金额。综上，本院认定被告已付工程款金额为52915633.69元。 本院认为，虽然原、被告间备案合同及实际执行合同以及补充合同书被认定无效，但原告已经按约履行了施工义务，且工程已经竣工验收合格，被告应当参照执行合同及补充合同约定结算并支付工程价款。根据本院查明的事实，案涉工程造价为56288444元，被告已付工程款52915633.69元，工程保修金为工程造价的3％即1688653.32元，按双方约定，被告应返还工程保修金额度为1407211.10元，综上，被告应当支付原告工程款1684156.99元，返还原告工程保修金1407211.10元。原告主张的逾期利息，因双方在起诉前未能进行结算，工程欠款金额及工程保修金金额无法确定，故原告主张的逾期付款利息缺乏事实依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，适用当时的法律。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告慈溪众安房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向原告浙江鼎顺建设发展有限公司支付工程款1684156.99元； 被告慈溪众安房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告浙江鼎顺建设发展有限公司工程保修金1407211.10元； 驳回原告浙江鼎顺建设发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费58735元，由原告浙江鼎顺建设发展有限公司负担31735元，被告慈溪众安房地产开发有限公司负担27000元，于本判决生效后七日内交纳本院。司法鉴定费129711元，由原告负担29711元、被告负担100000元，因原告已预缴给鉴定机构，被告应于本判决生效后七日内将其负担的鉴定费100000元直接支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二一年九月二日 法官助理*** 代书记员***