延安市志丹县某某市政工程有限责任公司与延安市某某某工贸有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 （2023）陕06民终1565号 上诉人（原审被告）：延安市志丹县某某市政工程有限责任公司，住所地：陕西省延安市志丹县。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西旷达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：延安市某某某工贸有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西嘉岭律师事务所律师。 上诉人延安市志丹县某某市政工程有限责任公司因与被上诉人延安市某某某工贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市安塞区人民法院（2023）陕0603民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月1日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。 延安市志丹县某某市政工程有限责任公司上诉请求：一、请依法撤销延安市安塞区人民法院（2023）陕0603民初168号民事判决书，并改判驳回被上诉人诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人并未履行全部合同义务，有部分合同内容是***、***、***（大名***）、***（***）、***（陕西汉通建设工程质量检测有限公司联系人）等人实际履行，上诉人也向上述人员支付了款项，被上诉人无权要求按照工程全部款项主张工程款，一审法院判决无疑会造成上诉人重复支付工程款。首先，本案一审时上诉人向法庭表明，被上诉人雇佣的施工人员中途离场，并非被上诉人公司中途退场，与一审法院认定的被上诉人公司没有中途离场是两个概念。其次，被上诉人雇佣的施工人员中途离场，导致部分外墙保温工程停滞，由负责外墙喷漆的***完成了剩余外墙保温工程，由上诉人向***垫付了34250元。最后，上诉人与被上诉人合同明确约定，安装吊篮、保温、修补义务、节能监测费等均为被上诉人应履行的合同义务，但被上诉人并未向***、***、***、***、***等人实际支付费用，而是由上诉人垫付78575元，一审法院对此未做任何核实，直接以上诉人证据不足不予支持，明显错误，势必造成上诉人重复支付，被上诉人却可以不劳而获，严重侵犯上诉人合法权益。二、本案剩余工程款项并未达到付款条件，一审判决支付剩余款项及利息明显错误。本案《外墙保温及外墙涂料工程合同书》明确约定付款方式为：1、本合同约定的全部外墙保温及涂料工程施工完毕后支付至结算价款的70%；2、本合同约定的全部工程完成并经甲方及监理单位验收合格后，付至结算价款的80%；3、本合同约定的全部工程完成并经五大责任主体验收合格后付至结算价款的95%；4、剩余5%的工程款作为质保金，工程质量保修款在2年保修时间（自工程竣工验收合格之日起）满后无息退还。现本案工程虽于2021年10月竣工，但至今并未经监理单位及五大责任主体验收合格，按合同约定上诉人现仅需支付合同价款的70%，上诉人实际支付比例也达到70%，剩余合同款项并未达到支付条件。三、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第九条，认定2020年12月28日为竣工日期进而判决上诉人支付合同剩余款项属适用法律错误。该条款只是针对当事人对建设工程实际竣工日期有争议时的认定，并非是支付工程款项时间方面的规定。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十七条规定，“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”法律规定的付款时间仅仅针对没有约定或者约定不明的情况，本案双方合同明确约定了付款时间，应以双方约定为准，现付款条件未成就，更不存在支付利息的情况。四、案涉工程应为承揽合同性质，并不具备适用《建设工程合同司法解释》的前提。本案案涉工程仅为外墙保温、外墙涂料及维护等辅助性工程，在此之前主体工程已经交付，本案案涉工程应为承揽合同性质，并不构成建设工程施工合同，不具备能适用《建设工程合同司法解释》第九条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的前提。五、一审法院认定案涉工程于2020年12月28日竣工也明显错误。一审庭审中，被上诉人提供的其公司项目负责人与现场技术人员的微信聊天记录也可以体现出，2021年7月20日案涉工程还未施工完毕，仍是半成品，直到2021年10月才完工，开始测量，一审法院却对此置之不顾，证据认定明显错误。六、本案案涉工程应按工程结算总造价的90%结算。合同第一部分第四条约定工期为45天，第二部分第八条约定逾期竣工的，每逾期一天，按工程结算总造价的0.5‰支付违约金，因此影响工程竣工验收的，则按工程结算总造价的90%结算。现被上诉人于2020年10月5日便开工，直至2021年10月才完工，工期长达一年，严重逾期，且在完工后未按合同第一部分第十条约定，提供节能检测报告等，严重影响上诉人工程竣工验收。因此依据合同约定，本案案涉工程应按工程结算总造价的90%结算。综上所述，原判决认定不符合客观事实，损害了上诉人的合法权益。上诉人恳请二审人民法院依法查明本案事实，支持上诉人上诉请求。 延安市某某某工贸有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人主张的其向***、***、***、***、***等人支付了78575元工程款，上诉人主张该项费用应由被上诉人承担，无事实和法律依据，应当驳回。上述五人中***系案涉工程实际施工人***的同学，***系***的亲戚，被上诉人在施工过程中确实曾经雇佣过上述五人，但双方早在2020年12月中旬已就劳务费用进行结算，且案涉工程早在2020年12月28日投入使用，被上诉人与上述五人之间不存在欠付劳务费的情形。二、针对上述五人是否在原告承包的建设项目内实际施工以及是否在原告承包的范围内施工，还是被告自行雇佣上述五人进行了其他施工项目，以上两点已在一审法院进行充分的举证和辩论。因上诉人无法提交上述五人实际的劳务项目以及该劳务项目与被上诉人之间存在直接关联的直接证据。故一审法院认定上诉人即使向上述五人支付过劳务费，在无证据证明与被上诉人存在关联的情况下，判决由被上诉人承担上述费用无事实和法律依据。因而驳回了上诉人的该项主张，上诉人在二审中再次对以上问题提交人证，不属于二审新证据。三、案涉工程属于建筑法第二条规定的房屋建筑的附属设施的建造，属于建筑法的调整范围，因为建筑施工当中产生的争议，应当由民法典及建工司法解释进行调整，上诉人与被上诉人签订的外墙保温及外墙涂料工程合同书，显然属于建设工程施工范畴，而非承揽合同法律关系。因此，关于涉案工程交付时间的问题，根据建工司法解释第九条的规定，以转移占有之日为竣工日期，故上诉人欠付工程款日期从2020年12月29日起算，截止一审判决，质保期满，被告应当支付全部工程款项。 延安市某某某工贸有限公司向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告欠付工程款262517.78元及该款自2021年10月21日起至实际付款之日之产生的利息（按照月利率3.65%的标准计算，截止2023年2月6日利息暂计12589.51元），本息暂计275107.29元。二、本案保全费用、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年9月29日，原、被告签订安塞区年产30万只（9000吨）羊肉系列产品加工生产线建设项目《外墙保温及外墙涂料工程合同书》，合同约定承包方式为包工包料；合同以固定单价包干计价：外墙保温系统固定包干单价为90元/㎡；外墙涂料真石漆固定单价为65元/㎡；外墙涂料固定单价为26元/㎡；结算面积：按照实际施工面积计算，以甲方出具的工程结算单为准；结算造价：按实际有效施工面积计算乘以合同约定的固定单价；付款方式：材料进场后支付已进场材料款的30%，全部外墙保温及涂料工程施工完毕后支付结算价款的70%，全部工程完成并经甲方及监理单位验收合格后付结算价款的80%，经五大责任主体验收合格后付至结算价款的95%，剩余5%的工程款作为质保金，工程质量保修款在2年保修时间满后无息退还。合同签订后，原告完成施工面积及价款：外墙保温6370.5㎡×90元=573345.00元、外墙真石漆（6470.6㎡＋728.3㎡）×65元=467928.50元、外墙涂料（271㎡＋236.48㎡）×26元=13194.48元、搓网砂浆抹面268.11㎡×20元=5362.20元，工程总价款为1059830.18元；期间，被告向原告付款850000元（其中50000元不计入工程款数额，实际向原告支付工程款800000元），欠付工程款259830.18元（包括扣留的质保金）。另查明，2020年12月28日，延安黑萨羊业科技（集团）有限公司将涉案工程投入使用，但该工程未经竣工验收。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，故应适用当时的法律、司法解释的规定。关于原告请求被告支付欠付工程款的主张，庭审中，原告所述的施工面积及固定单价被告均予以认可，根据施工面积及固定单价计算工程总价款为1059830.18元。因涉案合同约定的付款方式为：“材料进场后支付已进场材料款的30%，全部外墙保温及涂料工程施工完毕后支付结算价款的70%，全部工程完成并经甲方及监理单位验收合格后付结算价款的80%，经五大责任主体验收合格后付至结算价款的95%，剩余5%的工程款作为质保金，工程质量保修款在2年保修时间满后无息退还。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第九条第（三）项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，涉案工程虽未经竣工验收，但已于2020年12月28日投入使用，故2020年12月28日视为竣工日，该日应付至结算价款的95%（1059830.18元×95%=1006838.67元），被告已向原告支付工程款800000.00元，工程款95%的剩余部分为1006838.67元-800000.00元=206838.67元；剩余5%的工程款作为质保金（1059830.18元×5%=52991.51元），工程质量保修款在2年保修时间满后退还（即：2022年12月29日）；上述工程欠款及质保金均已超出付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，对原告请求被告支付欠付工程款（包括质保金）的主张，本院予以支持。关于原告请求被告支付逾期付款利息损失的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”被告未能按照合同约定期限履行付款义务，给原告造成了损失，故对原告请求被告支付逾期付款利息损失的主张，本院予以支持。关于被告辩解，涉案工程未经竣工验收，原告中途退场，被告雇佣工人***支付工资32450元；经与原告协商同意，被告雇佣***等6人进行了安装吊篮、保温、修补综合楼、节能监测费支付78575元。庭审中，原告称涉案工程全部由原告施工完成，并于2020年12月28日投入使用，原告不存在中途离场；***等人是否实际施工，是在原告承包的范围内进行施工，还是被告自行雇佣做了工程项目外的劳务，因此原告不予认可。因被告未能提供确实充分的证据证明其辩解理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，被告的辩解理由不能成立，本院不予支持。综上所述根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第九条第（三）项、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：一、由被告延安市志丹县某某市政工程有限责任公司给付原告延安市某某某工贸有限公司欠付工程款206838.67元，并以206838.67元为基数自2020年12月29日起至本判决履行完毕之日止按照3.65%的年利率支付利息；由被告延安市志丹县某某市政工程有限责任公司给付原告延安市某某某工贸有限公司质保金52991.51元，并以52991.51元为基数自2022年12月29日（质保期满）起至本判决履行完毕之日止按照3.65%的年利率支付利息；二、驳回原告延安市某某某工贸有限公司的其他诉讼请求。上述第一项给付内容于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6838.00元，减半收取3419.00元，保全费2370.00元，共计：5789.00元，由被告延安市志丹县某某市政工程有限责任公司承担4052.30元，原告延安市某某某工贸有限公司承担1736.70元。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人共提交四组证据：第一组证据名称：***（***）与被上诉人项目负责人杭某微信聊天及转账记录。证明案涉部分外墙保温工程为***（***）施工，被上诉人未完全支付劳务款项，***（***）也向被上诉人项目负责人杭某索要过款项，被上诉人一审庭审中称不知情，不同意，明显是虚假陈述。第二组证据名称：***微信转账凭证。证明2021年2月至8月，上诉人现场负责人***代被上诉人向***（***）支付47000元、2021年1月5日代被上诉人向***支付5850元，该些款项应在结算款中予以扣减。第三组证据名称：***微信转账凭证、收款收据。证明上诉人公司***代被上诉人向***（***）支付9000元、向宝塔区李渠镇成辉保温材料销售部支付5245元，该些款项应在结算款中予以扣减。第四组证据名称：建设工程质量检测委托合同、银行回单。证明：1、2021年11月2日，上诉人与陕西合同建设工程质量检测有限公司签订建设工程质量检测委托合同，2022年5月7日检测报告出具后，向陕西合同建设工程质量检测有限公司支付10000元检测费。上诉人与被上诉人合同第一部分第三条明确约定相关检测费用由被执行人承担，该部分款项也应在结算款中予以扣减。2、2021年10月完工后，被上诉人拒不按合同第一部分第十条约定，提供节能检测报告等，严重影响上诉人竣工验收，上诉人只能自行委托检测。同时被上诉人工期严重逾期，根据合同第二部分第八条约定逾期竣工的，每逾期一天，按工程结算总造价的0.5‰支付违约金，因此影响工程竣工验收的，则按工程结算总造价的90%结算，本案涉案工程只能按照工程总造价的90%结算。被上诉人质证称，对第一组、第二组、第三组，真实性无异议，对关联性、合法性、证明目的有异议。杭某并非案涉项目的负责人，只是有些工程款项需要由杭某代付。聊天记录中只有转账记录，并不能体现被上诉人存在欠付工程款的行为。即使被上诉人欠付上述工人劳务费也无法证明与涉案工程项目存在关联，更无法证明上诉人代付了相应的欠付款项。对第四组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。涉案工程的检测义务确实由被上诉人承担，但上诉人提交的检测合同及打款流水无法证明检测的确实是被上诉人施工的项目，以及是否实际检测，检测收费也无其合理性依据，故被上诉人不予认可。上诉人申请***、***、***、***证人出庭作证，共同证明：一、涉案工程完成日期为2021年10月份；二、合同约定包工包料，上诉人公司现场负责人垫付的款项应当在结算中予以扣除。被上诉人称，该证人证言不属于新证据，且证人与上诉人存在利害关系，不发表质证意见。对于上述新证据及证人，本院经质证后对其关联性和证明力将在下文结合争议事实予以综合认定。 本院认为，案涉工程虽未经竣工验收，原审法院依据安塞融媒的新闻报道《防疫生产两手抓保障羊肉产品市场供给》中描述，案涉项目投产日期为2020年12月28日，并结合新闻报道中附的多组厂房照片认定竣工日期并无不当。发包人擅自使用案涉厂房，应视为发包人认可承包人完成了合同义务，应向承包人支付工程款。合同约定工程质量保修期为两年，上诉人主张并未成就质保金支付条件，并无事实依据，该上诉理由不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条的规定，原审法院认定某某公司未按合同约定足额支付工程价款构成违约，应承担利息，具有法律依据并无不妥。关于某某公司主张的垫付工程款并无证据证明该费用用途与本案具有因果关系，故该上诉请求不能成立。关于10000元节能监测费用，二审期间被上诉人认可该费用由上诉人垫付，应予以抵销，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；二审期间被上诉人构成自认，对案涉欠款金额予以调整。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第九条第（三）项、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持延安市安塞区人民法院（2023）陕0603民初168号民事判决第二项； 二、撤销延安市安塞区人民法院（2023）陕0603民初168号民事判决第一项； 三、上诉人延安市志丹县某某市政工程有限责任公司于本判决生效之日十五日内支付被上诉人延安市某某某工贸有限公司工程款和质保金共计249830.67元及利息（以196838.67元为基数自2020年12月29日起至本判决履行完毕之日止按照3.65%的年利率支付利息；质保金利息以52991.51元为基数，自2022年12月29日起至本判决履行完毕之日止按照3.65%的年利率支付利息） 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6838元，减半收取3419元，保全费2370元，共计5789元，由上诉人延安市志丹县某某市政工程有限责任公司负担4052.30元，被上诉人延安市某某某工贸有限公司负担1736.70元；二审案件受理费5452元，由上诉人延安市志丹县某某市政工程有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年九月二十五日 书记员***