西安嘉欧机电科技有限公司与西安振钢道路工程有限公司,陕西宏天建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民　事　判　决　书

（2019）陕01民终3580号

上诉人（原审被告）：西安嘉欧机电科技有限公司,住所地：陕西省西安市高新区。

法定代表人：朱海龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王伟，陕西维秉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：西安振钢道路工程有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞生态区。

法定代表人：焦二雷，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郑仁操，陕西惠智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王娟乐，陕西惠智律师事务所律师。

原审被告：陕西宏天建设有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。

法定代表人：张阎军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵辉，男，系该公司员工，住山西省太原市万柏林区。

上诉人西安嘉欧机电科技有限公司（以下简称嘉欧公司）因与被上诉人西安振钢道路工程有限公司（以下简称振钢公司）、原审被告陕西宏天建设有限公司（以下简称宏天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市未央区（2018）陕0112民初2681号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人嘉欧公司法定代表人朱海龙及其委托诉讼代理人王伟，被上诉人振钢公司的委托诉讼代理人郑仁操、王娟乐，原审被告宏天公司的委托诉讼代理人赵辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

嘉欧公司向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判驳回振钢公司的诉讼请求或者发回重审。2、本案一、二审诉讼费由振钢公司负担。事实及理由:一、在嘉欧公司对涉案工程质量提出异议，并申请法院依法对工程质量进行鉴定的情形下，原审法院并未启动对涉案工程质量鉴定的程序，导致涉案工程质量是否合格的事实并未查清，依法应发回重审。嘉欧公司在原审的举证能够证明振钢公司并未按约定施工，路面铺设压实厚度不符合约定也不符合国家强制性标准，但原审法院未依申请对工程质量进行鉴定。二、原审法院以“朱某某在《工程计量计算单》上签名确认了工程量”的认定没有法律及事实依据，该认定显系错误。1、据《工程计量计算单》的记载，承办单位为振钢公司，发包单位为宏天公司，该证据从形式上看与嘉欧公司无关。2、朱某某是嘉欧公司法定代表人朱海龙之子，未担任嘉欧公司任何职务，其无权代表嘉欧公司确认涉案工程量。3、朱某某在《工程计量计算单》中的记载没有确认工程量的意思表示。另，振钢公司是以实际施工人身份主张本案工程款，故其认可涉案合同系无效合同，原审认定涉案合同有效是错误的。

振钢公司答辩称：嘉欧公司的上诉请求无事实及法律依据，原审法院判决程序合法、认定事实清楚、法律适用准确，故应依法驳回上诉，维持原判。一、振钢公司提供的《工程计量计算单》、《沥青混凝土路面施工合同》足以证明嘉欧公司与我方之间形成了建设工程施工合同关系，且我方进行了施工,嘉欧公司对工程量也进行了确认。涉案工程施工完成后已交付使用至今，如有质量问题，嘉欧公司已丧失以质量问题的抗辩权。二、朱某某是嘉欧公司法定代表人之子，其在《工程计量计算单》上签字属实，我方有理由相信其有代理权。该《工程计量计算单》不仅记录了我方施工的工程量，也能证明我方与嘉欧公司之间有过对施工工程量的确认。另，无论涉案合同是否有效，嘉欧公司都应当向其支付下欠工程款。

振钢公司向一审提出诉讼请求：1、嘉欧公司与宏天公司共同向其支付工程款805044.24元,并按中国人民银行同期贷款利率支付其逾期付款利息70510.6元（自2017年3月8日起暂计算至2018年1月16日）及至实际给付之日止的利息；2、本案诉讼费由嘉欧公司与宏天公司承担。

原审法院审理查明，2015年3月22日，振钢公司（乙方）与嘉欧公司（甲方）签订了一份《沥青混凝土路面施工合同》（以下简称合同），约定嘉欧公司将沥青混凝土面层施工工程分包给振钢公司，工程数量约5700㎡,上面层铺设压实厚度：4㎝，沥青混凝土型号：AC-13；下面层铺设压实厚度：7㎝，沥青混凝土型号：AC-20；工程造价：综合单价为12元/㎡?㎝，透层油喷洒为3元/㎡；沥青路面层整体铺完后，嘉欧公司应在7日内组织验收，如不验收，视同验收合格，如有质量问题，振钢公司将组织修复；工程结束后，双方按实际完成量结算工程款；合同还约定了其他事宜。合同签订后，振钢公司对位于西安市浐灞生态区中兴路（北辰大道-草滩大道）涉案路段进行了施工。庭审中，振钢公司提交了2017年3月7日西安浐灞生态区中兴路（北辰大道-草滩大道）《工程计量计算单》，证明其与嘉欧公司对涉案路段工程量进行了最终结算，该《工程计量计算单》显示：沥青砼摊铺面积：5674.9㎡，摊铺厚度：3㎝（加铺），粘层油洒布面积：5674.9㎡。嘉欧公司委托诉讼代理人承认《工程计量计算单》上签名的“朱某某”系其公司法定代表人朱海龙之子，系其公司人员。另查明，涉案路段系宏天公司中标路段，现该路段已投入使用。嘉欧公司已支付振钢公司40万元。

原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，振钢公司与嘉欧公司签订的《沥青混凝土路面施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。振钢公司依约进行了工程施工，嘉欧公司应依约支付工程款。振钢公司承认2017年3月7日《工程计量计算单》为最终结算单据，故根据振钢公司提交的2017年3月7日《工程计量计算单》，嘉欧公司应支付振钢公司工程款749086.8元（5674.9㎡×12元×11㎝），扣除嘉欧公司已支付40万元，嘉欧公司应支付振钢公司工程款349086.8元。因振钢公司未提交粘层油单价证据，该院对粘层油洒布面积价值无法认定，不予支持。因振钢公司未提交其催要工程款的相关证据，故该院酌情嘉欧公司以349086.8元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付振钢公司自起诉之日2018年1月19日起至判决给付之日止的逾期付款利息。因振钢公司未提交嘉欧公司与宏天公司已结算，并且宏天公司拖欠嘉欧公司工程款的相关证据，故该院对振钢公司关于宏天公司承担责任的诉讼请求不予支持。因朱某某在《工程计量计算单》上签名确认了工程量，故该院对嘉欧公司关于其与振钢公司未对工程量进行确认，振钢公司起诉的工程款数额无依据的辩解不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、嘉欧公司于本判决生效后十日内支付振钢公司工程款349086.8元及逾期付款利息（以349086.8元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月19日起计算至判决给付之日止）；二、驳回振钢公司的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12555元（振钢公司已预交），现由振钢公司承担7345元，嘉欧公司承担5210元，嘉欧公司承担部分于上述付款时间一并支付振钢公司。

本院审理查明，二审庭审中，嘉欧公司称其对涉案振钢公司提交的《工程计量计算单》的真实性没有异议，但认为该计算单并非系其对确认工程量的意思表示。嘉欧公司法定代表人朱海龙称其子朱某某向其告知了在该计算单签字的情况，朱海龙称其对朱某某予以批评，但未就该情况向振钢公司作出说明。嘉欧公司承认涉案工程并未进行竣工验收即实际投入使用。另，原审庭审中，嘉欧公司称涉案工程系宏天公司中标后将其中部分路面工程交于嘉欧公司施工，嘉欧公司又将涉案工程包给振钢公司施工，宏天公司对其中标取得涉案工程的事实表示认可。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的主要焦点问题为：一、涉案《工程计量计算单》能否作为认定涉案工程款的结算依据；二、嘉欧公司提出应就涉案工程质量进行司法鉴定依据是否充分。一、关于涉案《工程计量计算单》能否作为认定涉案工程款的结算依据问题，嘉欧公司上诉称在涉案《工程计量计算单》中朱某某没有确认工程量的意思表示且朱某某也无权代表嘉欧公司对涉案工程量进行确认。结合查明事实，振钢公司提交的涉案《工程计量计算单》有嘉欧公司法定代表人朱海龙之子朱某某签字，且二审庭审中嘉欧公司亦对该计算单真实性表示认可，朱海龙在得知朱某某在该计算单签字后并未向振钢公司提出异议或做出说明，应视为嘉欧公司对朱某某签字行为的追认，该计算单对振钢公司施工工程量记载明确具体，该计算单能够视为嘉欧公司与振钢公司的结算依据，故原审以该计算单作为确认涉案工程款的依据并无不妥，本院依法应予维持，嘉欧公司该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。二、关于嘉欧公司提出应就涉案工程质量进行司法鉴定依据是否充分问题，嘉欧公司上诉称原审未依其申请启动对涉案工程质量的鉴定程序错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”之规定，涉案工程嘉欧公司未组织竣工验收即将该工程交付实际使用，现又以该工程存在质量问题为由申请质量鉴定，本院依法应不予支持。故嘉欧公司上诉认为本案应启动质量鉴定程序于法无据，不能成立，本院依法不予支持。另关于嘉欧公司提出的涉案合同效力问题。结合查明事实，宏天公司将其中标所取得的涉案工程分包给嘉欧公司，嘉欧公司又将涉案工程转包给振钢公司，故嘉欧公司与振钢公司之间所签涉案合同依法应为无效合同，原判认定该合同为有效合同错误，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程由于嘉欧公司未经验收即实际投入使用，应视为施工质量合格。故振钢公司主张嘉欧公司向其支付工程款事实及法律依据充分，本院依法应予支持。综上，嘉欧公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费12555元，西安嘉欧机电科技有限公司已预交，由西安嘉欧机电科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙　　　敏

审　判　员　　岳　新　文

审　判　员　　田　勤　耕

二○一九年六月十九日

书　记　员　　曹　　　静