陕西秦荔建筑有限责任公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民事判决书 （2024）陕05民终1354号 上诉人（原审被告）：陕西秦荔建筑有限责任公司，住所大荔县西城街道办冯翊西路8号，统一社会信用代码：916105237099787272。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1980年5月29日出生，汉族，系该公司员工，住所西安市碑林区。 委托诉讼代理人：***，陕西谏言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年2月22日出生，汉族，农民，住所大荔县。 委托诉讼代理人：***，陕西高得律师事务所律师。 上诉人陕西秦荔建筑有限责任公司（以下简称“秦荔公司”）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2023）陕0523民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人秦荔公司委托诉讼代理人***、***与被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 秦荔公司上诉请求：依法撤销原审判决并将本案发回重审或依法改判。 主要事实与理由：一、被上诉人具有未按图纸设计完成工程事项的事实。二、一审法院对上诉人申请重新鉴定为准许不合法。三、一审法院对于上诉人合法的抗辩权不予理睬，导致本案判决错误。综上，上诉人认为一审判决非法剥夺上诉人诉讼权利，对上诉人的抗辩权的漠视导致案件的判决明显失衡，对于上诉人申请的司法鉴定，由于鉴定机构环宇公司收费非常离谱无法接受，况且双方未能协商一致，因此一审法院应准许上诉人的申请另行委托鉴定机构，在未回复上诉人的情况下，草草判决令人不解。为此提起上诉，请二审法院依法撤销原判并依法公正处理。 被上诉人庭审答辩称，1.上诉人未提供证据有工程未完成的事实。2.该工程已经验收并交付使用，不存在该工程有未完成的事实。3.被上诉人完成的工程量更能说明完成的工程量是超出图纸的工程量。上诉人称被上诉人未完成工程量的事实不存在。4.如果上诉人认为未按图纸完成工程量，按照诉讼程序需另案起诉。如果上诉人主张未完成工程量，涉及诉讼费缴纳问题。根据一审判决的庭审情况，上诉人以鉴定费过高放弃鉴定，鉴定公司收费情况与一审认定事实无关联性。一审关于重新鉴定，也通知过我们，用的同一鉴定机构，因鉴定费未缴纳上诉人放弃鉴定。上诉人要求另行确定鉴定机构，一审没有通知我们，这不是一审该解决的问题。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.要求被告支付拖欠原告的工程款161805.6元；2.本案的诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉请第一项为要求被告支付拖欠原告的工程款181778.2元。 一审法院认定，2019年6月29日，原告***（乙方）与被告秦荔公司（甲方）签订《劳务扩大承包合同》，合同约定“一、工程名称与地点及工程量1、工程名称：同州幼儿园2、工程地点：东大街（原进校）3、项目工程量面积约为7584平方米（以实际工程量为准）。二、承包方式与要求该工程甲方采取扩大劳务承包的形式，以包工（钢管、模板、方木及辅材、焊接或机械连接材料等）带施工机械方式承包给乙方。三、工程承包单价与内容经双方协商，该工程440元/㎡的承包单价由乙方进行承包，其承包单价包括以下内容，根据设计图纸、变更，确定乙方承包范围为：1、承包内容：按图施工，完成图纸上所有工程量，扫地出门，室内回填人工、扒平、夯实、机械由甲方提供（内墙涂料、外墙涂料、水、电、门窗、防水除外）最终达到甲方验收合格为准……6、结算依据：以设计图纸面积为准。工程增加部分双方协商解决……六、付款方式与工期（一）总工程款造价约3434340元。（二）工程完工验收合格后，付总价款的50%，1717170元。（三）下余50%工程款验收完工后，第二年年底前付清……甲方处加盖被告秦荔公司的公章，乙方处原告***签名捺印2019年6月29日”。2019年11月19日，原、被告签订《同州幼儿园工程甲乙双方的补充协议》，载明“……2020年元月15日前封顶，一层二层砌体完成”，甲方处齐红印签字，并加盖被告秦荔公司公章，乙方处原告***签字，下方写有“施工方***同意以上条款”。 另查明，根据《大荔县同州幼儿园室外增加及扣减部分清单明细》中的33项（原、被告均无异议）载明，总价为42549.05元。2022年1月21日，原、被告对大荔县同州幼儿园室外及改造楼进行结算汇总如下“一、改造楼：1、上报96000元，核定80100元二、室外：1、合同价170000元2、增加部分造价42549元3、核定增加部分价30000元4、室外造价总价200000元整三、相关责任人签字计算复核：***2021年1月21日***等人签字”。综上，室外及改造楼结算后增加部分共计280100元（80100元+200000元）。原、被告对室外改造部分工程款为280100元均无异议。 又查明，案涉工程被告秦荔公司共计已向原告***支付工程款3568900元，原告对此予以认可。 再查明，案涉建设项目大荔县同州幼儿园的建设单位为大荔县教育局。2019年4月9日，大荔县住房和城乡建设局颁发的建字第201911号《建设工程规划许可证》载明，总建筑面积为7495.53㎡。 本案审理期间，经原告申请，本院委托环宇项目管理有限公司对原告施工的大荔县同州幼儿园建筑工程实际工程量进行鉴定。2023年11月2日，该公司出具环宇[2023]鉴字75号鉴定意见：申请人施工的大荔县同州幼儿园建筑工程实际工程量为7914.81㎡。其中1、计算全面积包括：（1）门厅层高2.2米以上，建筑面积为31.6㎡；（2）一层建筑面积为1854.68㎡；（3）二层至四层建筑面积为1853.42*3=5560.26㎡；（4）屋面层层高在2.2米（南北方向有墙、窗等维护结构）建筑面积为：8.37*22.9+8.8*22.9=393.19㎡；2、计算半面积包括：（1）二层到四层外阳台：（12.83+12.54+11.85+12.83）*0.5*3=75.08㎡；3、综上计算，建筑面积合计为7914.81㎡。双方当事人收到该鉴定意见后，原告对该鉴定意见无异议；被告提出书面异议，本院收到被告的书面异议后已向该鉴定机构致函反馈，该公司于2024年1月29日向本院书面回函,被告对鉴定机构的书面回函仍持异议，认为“维护结构是指门窗、墙体，有维护结构的只有水箱间”以及“不合理的高额收费，导致我方没有鉴定成，因此鉴定机构称收费高与本案无关，显然是在推卸责任”。对此,本院认为，鉴定机构具有相应鉴定资质,鉴定范围正确,鉴定程序合法,故对鉴定结论予以采信。至于被告对鉴定收费有异议的问题,不属本案处理范围，不予处理。原告***向该公司支付鉴定费68000元。上述鉴定意见向当事人送达后，原告***提出应按照鉴定结论计算工程款，故原告主张按照鉴定意见工程款为1、7914.81㎡×440元/㎡=3482516.4元；2、室外改造楼工程款为280100元；综上，工程总价款为3762616.4元（3482516.4元+280100元），被告已支付工程款3568900元，下剩工程款为193716.4元（3762616.4元-3568900元），现原告要求被告支付下剩工程款193716.4元。本院将原告变更后的诉讼请求告知被告后，被告发表意见称，其坚持认为鉴定公司收费过高致使被告无法鉴定，而原告未能施工一部分工程，对此鉴定公司应向法院说明收费标准。对此，本院要求鉴定机构提供本案原、被告申请鉴定的收费标准，2024年3月8日，本院收到环宇项目管理有限公司的《收费情况说明》，并向原、被告发送。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”，因本案系民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，故本案应适用民法典的规定。 一、关于案涉合同的效力问题。本案中，被告秦荔公司与原告***签订《劳务扩大承包合同》，将其从大荔县教育局承包工程中的劳务分包给原告***，同时约定原告提供相应的施工机械，双方之间形成建设工程施工合同关系，原告为不具有劳务作业法定资质的自然人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”，故被告将案涉工程的劳务分包给不具有建筑施工资质的原告个人承包，违反法律、行政法规的强制性规定,双方签订的《劳务扩大承包合同》属无效合同。 二、案涉合同无效后，被告应否支付原告工程款。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”，本案原、被告对案涉工程项目大荔县同州幼儿园已验收合格并投入使用均无异议，故被告应参照合同约定折价补偿原告工程款。 三、关于下剩工程款的数额。经查明，原、被告对合同约定的工程款计算单价为440元/㎡，室外改造楼工程款已结算为280100元，被告已向原告支付工程款3568900元，双方均无异议，对以上事实本院予以确认。原、被告的争议焦点为原告实际施工的面积，本案经原告申请，法院委托鉴定后，鉴定公司根据双方签订的《劳务扩大承包合同》进行现场勘查，并出具鉴定意见书，载明原告施工面积7914.81㎡，据此工程款应为3482516.4元（7914.81㎡×440元/㎡），双方均予以认可的室外改造楼工程款为280100元，故案涉工程总价款应为3762616.4元（3482516.4元+280100元）；被告已支付工程款3568900元，下剩工程款为193716.4元（3762616.4元-3568900元），现原告要求被告支付下剩工程款193716.4元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。 四、关于本案鉴定费68000元如何承担的问题，2019年6月29日，原、被告签订《劳务扩大承包合同》，约定“结算依据，以设计图纸面积为准，工程增加部分双方协商解决……因履行本合同发生争议的，由双方协商解决，协商不成向法院起诉解决”，本案中，原、被告对工程款计算单价均无异议，双方仅就施工面积产生争议无法确定工程价款，直至案件进入诉讼程序通过鉴定，工程价款才得以确认，因此双方当事人均负有对案涉工程结算的义务，故对于已向鉴定机构预交的鉴定费68000元，由原、被告平均分担即各自负担34000元为宜；被告辩称其已超额向原告支付工程款，与本院查明的事实不符，本院不予采信；被告辩称原告仍有205190.22元工程（瓷砖墙群、粉刷）未施工，原告不予认可，被告也未提供充分证据加以证明，本院不予采信；被告辩称在工程保质期内原告施工的工程出现问题后未能及时修复，被告自行修复花费100000元，故认为其已超付工程款。但双方均认可案涉工程已投入使用，被告未提供证据证明就案涉工程存在质量问题已通知原告维修，其提供的维修领款人也未出庭作证证明维修系原告施工出现质量问题，故对该辩称本院不予采信；被告辩称因鉴定机构收费过高致使其未能鉴定，影响案件实体审理，对此，本院认为案涉鉴定公司是依据合同内原告实际施工的工程量鉴定施工面积，其出具的鉴定意见依据充分、公正合理。且该鉴定公司具备工程造价鉴定资质，鉴定人员具备鉴定资格，本案鉴定经当事人申请，双方当事人共同选定鉴定机构，由人民法院委托鉴定，程序合法。故该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据，被告作为鉴定原告未施工部分的申请人，其因未预交鉴定费被鉴定机构退回鉴定申请，该法律后果应由被告自行承担。同时，针对被告提出的异议，本院已向鉴定公司发函征询，鉴定公司已针对被告的异议予以回复，被告也未要求鉴定人出庭说明，故对被告该辩称，本院不予采信。 一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第四百六十九条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款、第七百九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：由被告陕西秦荔建筑有限责任公司于本判决生效后十日内向原告***支付下剩工程款193716.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4174元，减半收取计2087元，由被告陕西秦荔建筑有限责任公司负担；鉴定费68000元，由原告***负担34000元，由被告陕西秦荔建筑有限责任公司负担34000元。 二审查明的案件事实与一审相同，予以确认。 本院认为，上诉人秦荔公司一审中主张被上诉人***未完成图纸中部分项目并申请对未完成的工程量及价格进行鉴定，上诉人认为鉴定费用过高，对此鉴定机构书面进行了回复，但其仍拒交鉴定费，致使鉴定被退回，该法律后果应由上诉人承担。故上诉人秦荔公司被上诉人***未完成图纸中部分项目因无证据证明，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4174.33元，由上诉人陕西秦荔建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月二十四日 法官助理*** 书记员***