西安茂源实业有限公司与陕西中威飓通风机有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院 民事裁定书 (2023)陕民申5860号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西安茂源实业有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区小寨东路108号茂源大厦六层，统一社会信用代码：91610113735048486Y。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1977年3月29日出生，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，陕西迪德律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西中威飓通风机有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区洪庆工业园东区30号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西明萌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西明萌律师事务所（实习）律师。 再审申请人西安茂源实业有限公司（以下简称茂源公司）因与被申请人陕西中威飓通风机有限公司（以下简称中威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2023）陕01民终10248号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 茂源公司申请再审称，原判认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原审认定工程增项的单价违反合同约定。案涉合同第二条第一款说明4“本合同价款为一次性包死价，已包含了各种不可预见的费用，在图纸及设计不变的情况下，不再做任何原因的调增或调减（变更除外）。若有建设方发出的设计变更或增减发包内容，依据投标报价清单综合单价进行结算金额的调整（调减）”。中威公司提供的《变更清单》中每项单价远高于案涉合同约定的投标报价清单中的价格计算，且从未提供其计价标准和依据。违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条之规定，原审判决认定增加工程款379197.79元缺乏事实依据。（二）原审认定工程增项的工程量没有事实依据。案涉合同第四条第四款“严格按照施工图和变更设计图纸进行施工”第十三款“乙方严格按照图纸施工，如因乙方返工、大材小用等原因造成的材料浪费或不合理的超出图纸材料量，超出部分的经济损失由乙方自行承担”，中威公司提供的西安正惠房地产开发有限公司（以下简称正惠公司）发给茂源公司《建设变更通知单》2份、《工程任务通知单》3份，仅能够证明存在设计变更和增项，不能确定工程量。茂源公司与中威公司双方没有确认、核对该部分工程涉及的工程量。依据法律规定或者双方约定，均应按照实际工程量计算，但中威公司提供的《变更清单》中的工程量并非变更图纸工程量故原审判决认定中威公司单方计算的工程量缺乏事实依据。（三）原审对于工程增项价款认定错误，茂源公司依据合同约定的单价和图纸，核算案涉工程设计变更、增项为129100.35元。（四）原审认定工程款金额错误。中威公司未全面履行案涉合同义务，部分工程未按图纸施工完成，应扣减工程款107355元。1、案涉合同约定本分包工程范围为完成本工程所需的所有项目。案涉合同第一条三款，工程内容及范围：西安蓝光?公园华府一期消防工程设计施工图纸范围的防排烟、送风工程的设备供货、安装工程。工程内容包含：各类风口、风阀、防火阀、风机、通风管道等的供货、运输、安装、调试、验收、保修、售后、技术培训、产品送检等内容。风机基础及风管洞口封堵不在本合同施工范围内。本分包工程范围为完成本工程所需的所有项目。如茂源公司要求中威公司完成本合同下的后续工程，中威公司应无条件执行。2、案涉工程虽已竣工验收并移交投入使用，但无法否认中威公司未按图施工的事实。案涉工程虽已竣工验收并移交投入使用，但在2022年5月，业主方正惠公司在五期工程施工期间发现，案涉工程与五期之间的防排烟系统部分管道未按照图纸施工，茂源公司多次联系中威公司要求完成施工，中威公司与茂源公司共同勘察现场后，中威公司就该部分工程量及价格向茂源公司提交了《蓝光一期一、五期交界风管安装的情况说明》要求茂源公司另行支付188317元，否则拒不施工。茂源公司认为按照合同约定，该部分工程属于合同范围内工程，多次联系后中威公司更是置之不理。中威公司未施工部分属于案涉合同约定的工程范围内，当时未发现是因为该部分工程不影响本期工程使用，而是在五期工程施工时才发现两期工程之间衔接问题。正惠公司提出后中威公司也与茂源公司进行了现场勘探，仅是应为中威公司要求增加价款才未完成，对该部分工程属于遗留问题从未提出异议。故原审认定中威工程已按照合同施工完成属于事实认定错误。3、应从案涉合同总价款中扣减工程款107355元。案涉合同第二条第一款，备注：依据本合同附件的乙方报价清单中的综合单价进行计算并扣减相应合同金额，确定以上包干合同总价。说明4：本合同价款为一次性包死价，已包含了各种不可预见的费用，在图纸及设计不变的情况下，不再做任何原因的调增或调减（变更除外）。中威公司勘察现场后向茂源公司提交《蓝光一期一、五期交界风管安装的情况说明》，确认未按照图纸施工部分的工程量，但要求增加工程款。按照案涉合同约定，该部分工程为合同范围内工程，依据附件《蓝光公园华府预算明细》计算，该部分未按图纸施工工程款为107355元，应在合同总价款中予以扣除。（五）茂源公司与中威公司剩余应付工程款为30705.58元。案涉项目扣除中威公司未施工部分及罚款后工程价款2130734.08元，茂源公司已向中威公司付款2100028.5元，剩余应付工程款为30705.58元，且中威公司需要提供对应的发票。 原审认定事实错误，茂源公司已按合同约定支付工程款，不存在违约，不应承担逾期付款利息。案涉合同包干总价2181852.73元，办理完整的内部结算程序确认结算金后次月15日之前付至结算金额的95％，质保金5％保修期为2年。茂源公司已向中威公司付款2100028.5元，已达到合同约定的97％，剩余款项未支付系因中威公司未完成合同内的工程，该部分工程款远远超过未支付部分，双方就工程结算未达成一致才导致工程款未最终结算、付款，故茂源公司不存在违约，不应承担逾期付款利息。综上，请求：1、撤销一、二审判决，依法再审；2、改判茂源公司向中威公司支付工程款30705.58元；3、一、二案诉讼费由中威公司负担。 中威公司提交意见称，（一）原审法院认定事实清楚，茂源公司应向中威公司支付工程款。1、茂源公司与正惠公司于2021年6月26日已经办理了结算，出具了财务决算书（详见长安区人民法院（2021））陕0116民初22612号民事判决书）。但茂源公司一直向中威公司隐瞒其已经与正惠公司结算并诉讼的事实，多次以正惠公司未与其办理结算为由拒不为中威公司办理最终结算，拒向中威公司支付工程款。茂源公司与中威公司结算条件已经成就，茂源公司应向中威公司支付工程款。2、即使茂源公司没有按照约定给中威公司办理工程结算手续，中威公司已提交《工程项目内部结算申请表》、中威公司微信聊天记录、证人出庭证言等证据能够证明双方案涉工程款的准确数额，一、二审法院认定茂源公司应付工程款金额正确。3、案涉项目的质保期已经于2022年9月16日届满，茂源公司应按合同约定向中威公司支付质保金。4、茂源公司逾期支付工程款，应向中威公司支付逾期利息。 本院经审查认为，（一）关于工程增项金额问题。中威公司在原审中提交了工程项目内部结算申请表、建设变更通知单、工程任务通知单、变更清单、中威公司预算员与茂源公司预算员的微信聊天记录以及证人***出庭证言，以期证明工程增项价款金额为379197.79元。茂源公司未提供相反证据否认工程增量。原审法院对上述证据予以采信，据此认定工程增项价款379197.79元并无不当。茂源公司认为中威公司工程增项计价标准高于合同约定的投标报价清单中的价格，但通过微信记录显示，中威公司多次向申请人请求确认工程增项量价，茂源公司在工程已验收使用的情况下未予回应亦未提出异议，故其该项再审事由不成立。2.关于甩项工程价款107355元应予扣减的问题。申请人二审提交《蓝光一期一、五期交界风管安装的情况说明》等欲证明工程存在甩项，应从工程总价款中扣减甩项工程价款107355元。中威公司对此不认可，且从该情况说明记载内容看，不能反映出中威公司未按施工图施工，也不能证明交界风管安装问题是中威公司造成的，故原审法院未扣减107355元并无不当。综上，原审法院判决茂源公司支付中威公司工程款679207.29元及逾期付款利息处理正确。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回西安茂源实业有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年二月十八日 法官助理*** 书记员***