某某、湖南省某某消防器材有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终14818号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年12月13日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。

委托诉讼代理人：张婷，广东（君言）长沙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南省**消防器材有限公司，住所地湖南省长沙县安沙镇安沙工业小区，统一社会信用代码91430121183857479K。

法定代表人：杨继才。

委托诉讼代理人：黄忠，湖南潇湘律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人湖南省**消防器材有限公司（以下简称**公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙县人民法院（2021）湘0121民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第四项、第五项，依法改判**公司支付***工资50973元、未休年休假工资6130元、违法解除劳动合同双倍赔偿金176445元、医疗费3007.43元。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、2020年1月**公司支付***工资3921元，因此**公司应支付***2018年12月1日至2019年12月31日期间工资为50973元（3921元/月×13个月）。一审以长沙县2018年、2019年最低工资标准计算***该期间的工资不合理。二、根据上述标准，**公司支付***未休年休假工资应为6130元（3921元/月÷21.75天×17天×200%）。三、**公司违法解除与***的劳动关系，应支付赔偿金。1、2020年7月9日**公司以书面形式向***送达解除合同通知，通知双方劳动关系已实际解除，6月**公司即已停止缴纳***的社保、公积金并停止支付工资。一审以**公司单方补缴社保、补发工资则双方并未解除劳动关系，没有法律依据。并且**公司是在双方第二次协商未果后，其意识到违法解除后果，从而补缴社保、补发工资，是为了减少对***的赔偿，形式上保留办理退职的补偿方式而为之，双方并不存在建立或延续劳动关系的真实意思表示。即使认定双方重新建立劳动关系，也不能证明是对原劳动关系的延续。因此**公司2020年7月已违法解除与***的劳动关系。2、**公司在解除劳动合同的通知中载明公司已终止了与***的劳动合同关系，并将根据劳动合同法的相关规定给予经济补偿，要求***协商合同解除后的经济补偿问题。但双方数次协商后，**公司又以补偿金额超出劳动合同法的合理补偿标准等为由要求***再一次协商。可见**公司自始至终均是以“劳动合同已解除”为由要求***协商经济补偿问题，***亦始终主张公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，双方协商只是为了减少诉累并尽量减轻公司的成本，并非协商解除劳动合同。因此一审认定停保时间为双方劳动关系解除时间是错误的。3、根据**公司掌握但未提交的2020年7月15日“***经济补偿协商事宜”、2020年7月17日“***事宜协商”、2020年7月24日“***事宜协商”等公司的会议记录，均可证实双方始终在就2020年7月劳动关系解除的经济补偿进行协商，公司提出以病退等形式补偿***，但***始终主张双倍经济补偿金（赔偿金）。***1998年3月入职，因此**公司应支付***违法解除赔偿金为3921元/月×45个月=176445元。四、2020年7月，**公司未及时为***缴纳社保，后补缴的社保并不能报销断保期间产生的医疗费，一审对此要求***举证不符合法律规定。综上，请求判如所请。

**公司辩称：一、2018年，***与**公司签订了《产品销售承包合同》，合同期限自2018年12月1日至2019年12月31日，合同签订后，***虽然保留了编制，但是与**公司没有隶属、管理关系，双方之间不存在劳动关系的基本要素，在此期间双方的劳动合同处于中止状态。二、承上所述，一审判决要求**公司支付***2018年至2019年的工资没有事实依据。三、2018年至2020年，***未实际提供劳动，一直处于病休或个人自主承包销售阶段，且***累计医疗期超过五年，因此***主张未休年休假工资没有事实和法律依据。四、2020年8月底至9月，双方就劳动合同多次组织有工会参与的协商会议，**公司提供了多种解决方案，***自行选择了解除劳动合同的方案。双方就解除劳动合同时间、社保缴纳截止日期、工资发放等达成了一致，仅就经济补偿未达成一致意见。五、2011年，***注册成立了与**公司的主营业务存在直接冲突的公司，并且欺骗**公司，违反了劳动者应当履行的诚信义务，损害了**公司的利益，据此**公司有权解除与***之间的劳动合同并向***主张相应的经济赔偿。综上，请求驳回***的上诉请求。

**公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、判决本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审认定事实错误。一、2018年12月，**公司与***签订了《产品销售承包合同》，合同期限自2018年12月1日至2019年12月31日。合同签订后，***虽然保留了编制，但是***与**公司没有隶属、管理关系，***不需要打卡、报到，不向**公司汇报工作，**公司亦不委派具体工作任务给***。除按合同约定的价款执行销售任务外，**公司不对***进行管理。因此，双方之间没有劳动关系，也不具备劳动关系的各项要素。同时，双方签订的《补充协议》约定，社保及医保部分由***自行承担并提前支付给**公司，由此可见双方之间的劳动合同在此期间处于中止状态。二、承前所述，***与**公司于2018年12月签订的《产品销售承包合同》系平等主体之间建立的经济合作关系，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为合法、有效。在《产品销售承包合同》合法有效的前提下，双方中止了劳动合同关系，执行平等民事主体间签订的《产品销售承包合同》，***属独立自主开展经营活动。从2019年1月起，**公司不向***支付工资、***向**公司支付代缴的社保等事实，足以证明双方已经实际履行《产品销售承包合同》，在长达一年多时间里，***从未向**公司主张应当发放工资。该合同于2019年12月31日到期，之后双方恢复劳动关系。一审认定《产品销售承包合同》存续期间双方存在劳动关系，并要求**公司按最低薪酬标准支付工资、未休年假工资，属于事实认定错误，应当予以纠正。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审支持**公司的上诉请求。

***辩称：一审认定事实清楚，双方在庭审中认可2018年12月至2019年12月***一直在做业务，根据**公司提供的2020年9月24日公司盖章确认的一份证明也可以证明***一直在从事销售工作的事实，因此**公司应当支付***工资以及未休年休假工资。

***向一审法院起诉请求：1、《产品销售承包合同》无效，退还***保证金14214元，及五险一金6884元，共计21098元；2、**公司支付***2018年12月1日-2019年12月31日工资3921元/月×13=50973元；3、**公司支付未休年休假工资3921元/月÷21.75天×45天×200%=16225元；4、**公司支付医疗费3007.43元；5、**公司支付违法解除劳动合同二倍经济赔偿金3921元/月×45=176445元；6、**公司为***补缴社会保险和社会医疗保险及足额补缴社保费；7、本案诉讼费用由**公司承担。

一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。***自1998年入职**公司工作，从事销售一职。在职期间，**公司为***购买了社会保险。***因身体疾病分别于2013年12月26日、2018年9月17日、2020年3月5日向**公司申请休病假，**公司均予以批准。***的医疗期从2014年1月1日至2018年11月30日、2020年1月1日至6月31日，**公司在以上期间均向***发放了工资。2018年12月29日，***与**公司签订了一份《产品销售承包合同》，该合同约定，“1、合同期限壹年，从2018年12月1日至2019年12月31日止；2、在合同期间，乙方的收入等是以销售业绩与劳动报酬挂勾的形式，即是以业务提成的方式支付；四、并在签订合同时，一次性向甲方交承包保证金14214元，..”双方在庭审中均认可***已按合同支付了保证金，且该期限内一直在销售，只是没有销售业绩。二、双方当事人有争议的事实。（一）关于***请求确认《产品销售承包合同》无效，退还保证金14214元，及五险一金6884元的问题。经审查，双方自1998年起存在劳动关系，在并未明确作出在2018年12月1日至2019年12月31日期间双方劳动关系中止或解除的意思表示的情况下，双方签订《产品销售承包合同》约定乙方（***）的收入等是以销售业绩与劳动报酬挂勾的形式，即是以业务提成的方式支付，甲方（**公司）以乙方（***）回款数额作为乙方工作的考核，该合同实际上包含了用人单位对***作为销售职工本身应履行的劳动合同义务，合同涉及劳动用工考核、报酬分配等劳动权利义务方面的规定，应为企业内部经营管理的一种方式，双方所约定的业务提成实质上仍是劳动报酬，加之该期间**公司仍为***缴纳社保，故此种内部承包合同并不能改变双方在2018年12月1日至2019年12月31日期间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物，故对***主张的退还保证金14214元的诉讼请求予以支持。至于***主张退还五险一金6884元的问题，该社保缴费实际上由社保经办机构收取，最终受益于***，且均为***个人缴纳部分，故对该诉讼请求不予支持。另，***请求确认《产品销售承包合同》无效，该诉求不属于劳动争议审理范围，故不予审查。（二）工资的问题。经审查，2018年12月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系，《产品销售承包合同》约定***的劳动报酬与销售业绩挂钩，***在该时间段没有产生销售业绩，但**公司仍应当支付***不低于当地最低工资标准的劳动报酬。依据长沙县2018年最低工资标准为1430元/月，长沙县2019年最低工资标准为1540元/月，故**公司应当支付2018年12月1日至2019年12月31日期间的工资19910元（1430元+1540元/月×12月）。（三）关于***主张的未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工人已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”及第四条规定，“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的”。本案中，***2012年因患口腔癌入院治疗，根据**公司提交的3份《请假报告》中显示，***分别于2014年1月1日至2018年11月30日、2020年1月1日至6月31日均处于休病假期间，***在此期间不应享有年休假。但***在2019年未休病假，依法应当享有15天年休假，**公司未提供证据证明已安排***休年休假或已支付年休假工资，故应当支付***未休年休假工资2124元（1540元/月÷21.75天×15天×200%)。（四）关于***主张**公司支付医疗费，本案中**公司为***参加了医疗保险，***所主张的医疗保险费用因向医疗保险基金申请报销，***在庭审中辩称因**公司断缴医疗保险导致医保部门拒绝报销，但均未提交证明医保部门拒绝报销的证据，故对该项诉讼请求不予以支持。（五）关于***主张的赔偿金。双方对解除原因存在争议的，原则上应当由用人单位承担举证责任，用人单位如不能充分证明举证证明的，对其主张不予采信；同时，如果劳动者对其主张亦不能提供充分证据，可视为协商一致解除。本案中，**公司首先于2020年7月11日以公司生产经营状况不佳且无合适岗位为由书面通知***解除双方劳动关系，并通知***前往公司协商经济补偿金事宜，而在该通知发出后，**公司仍继续为***发放工资并缴纳社保。且***与**公司工作人员杨姗此后多次就办理病退以及社保停缴时间、补偿金进行协商，又根据**公司提交的《协商记录》显示，***与**公司2020年8月26日就是否解除劳动关系及解除劳动关系后的补偿进行了协商，***庭审中对其于2020年7月15日、8月26日参加了**公司工会组织的协商会亦予以认可，双方最后因就解除劳动关系后的补偿金额未能达成一致意见而未有结果。故认为双方协商一致解除，解除时间为***同意停缴社保之日即2020年9月7日。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，**公司应当向***支付经济补偿。关于***的入职时间，根据***提供的《接收证》显示**公司于1998年4月6日向湖南省电子技校发送《接收证》，内容为：“兹有你校九七届班车钳专业周洪波学生，自愿来我厂工作，经研究同意接受该生来我厂工作，请贵校将该生的档案、分配手续函来我厂”。而根据**公司提交的1998年9月29日《湖南省劳动厅技工学校毕业生分配计划通知单》显示内容为：“湖南消防器材厂，现将省电子技工学校九八届毕业生周洪波分配去你处，请按省劳动厅有关规定办理毕业分配手续”可知，**公司先向***学校发送接收单后，***于1998年9月29日以毕业生身份被分配至**公司。双方均未提交其他能够证明***入职时间的证据，故认定***的入职时间为1998年9月29日。双方于2020年9月7日解除劳动关系，工作年限为21年零11个月余。***提交一份工资条显示***的应发工资为3921元/月，且实发金额与***提交的银行流水中离职前月份的3290.28元/月相对应，**公司对工资条真实性无异议，故认定***离职前的月平均工资为3921元，**公司应当依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，按***在本单位的工作年限向***支付解除劳动关系经济补偿金86262元（22个月×3921元/月）。（六）关于补缴社会保险和医疗保险及足额补缴社保费。社会保险费缴纳反映的是国家社会保险费征缴部门与缴费义务主体之间的一种管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范畴，故在本案中不予处理，***可向有管辖权的劳动行政部门申请处理。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。**公司应当退还***保证金14214元，并支付***2018年12月1日至2019年12月31日期间的工资19910元、未休年休假工资2124元。***主张**公司违法解除劳动关系缺乏事实和法律依据，不予支持，但**公司应当支付***协商一致解除劳动关系的经济补偿金86262元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条之规定，判决：一、限湖南省**消防器材有限公司于判决生效之日起十日内支付***工资19910元；二、限湖南省**消防器材有限公司于判决生效之日起十日内支付***未休年休假工资2124元；三、限湖南省**消防器材有限公司于判决生效之日起十日内退还***保证金14214元；四、限湖南省**消防器材有限公司于判决生效之日起十日内支付***经济补偿金86262元；以上四项合计122510元；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南省**消防器材有限公司负担。

本院二审期间，***提交了新证据，**公司进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。

二审查明，根据***提交的2020年7月15日的会议记录，***在该会议上发言如下：2020年7月11日收到公司解除我的劳动合同通知，公司发给我的通（知）不符合规定，不符合实际。2018年12月至2019年12月我上班1年，应重新计算医疗期，应休24个月。6月29日停医疗保险，导致我6月30日医疗费用无法报销，如何处理。我工作20多年，社保已交260多个月，年休假、年休假经济补偿。解除应按赔偿标准支付。公司依法解除我的合同我认，只看公司如何补偿我的。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：根据本案案情及当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、**公司应否支付***违法解除劳动合同的赔偿金。二、**公司应否支付***2018年12月1日至2019年12月31日期间的工资、2019年的未休年休假工资及具体数额。

关于焦点一。***称**公司违法解除劳动合同，应向其支付赔偿金。经审查，本案中，**公司于2020年7月11日以公司生产经营状况不佳且无合适岗位为由书面通知***解除双方劳动关系后，**公司仍继续为***发放工资并缴纳社保，而***与**公司工作人员杨姗多次就办理病退以及社保停缴时间、补偿金进行协商，结合***在2020年7月15日协商会上的发言，***就**公司与其解除劳动关系并无异议，只是双方就解除劳动关系后的补偿未达成一致意见，故一审认定双方协商一致解除劳动合同，**公司向***支付经济补偿并无不当。***称**公司违法解除劳动关系应支付赔偿金的上诉理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于焦点二。经审查，**公司与***在《产品销售承包合同》中约定，***的收入等是以销售业绩与劳动报酬挂勾的形式，即是以业务提成的方式支付，**公司以***回款数额作为***工作的考核。该合同实际上涉及了对劳动用工考核、报酬分配等劳动权利义务方面的规定，应为企业内部经营管理的一种方式，双方所约定的业务提成实质上仍是劳动报酬，故在双方并未明确作出在2018年12月1日至2019年12月31日期间劳动关系中止或解除的意思表示的情况下，**公司以该承包合同主张双方在2018年12月1日至2019年12月31日期间不存在劳动关系，依据不足。结合该期间**公司仍在为***缴纳社保的事实，一审认定双方在此期间存在劳动关系并无不当。根据该《产品销售承包合同》的约定，***的劳动报酬与销售业绩挂钩，而***在该时间段没有产生销售业绩，故一审认定**公司应按照当地最低工资标准支付***该期间的劳动报酬19910元并无不妥。又根据**公司提交的三份《请假报告》，***于2014年1月1日至2018年11月30日、2020年1月1日至6月31日均处于休病假期间，在此期间***不享有年休假。**公司未提供证据证明2019年其安排了***休年休假或已支付年休假工资，故一审认定**公司支付***2019年的未休年休假工资2124元亦无不妥。**公司称不应支付***该期间的工资及2019年的未休年休假工资、***称应按3921元/月的标准计算该期间的工资及未休年休假工资，均没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上，***、**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由湖南省**消防器材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王红兰

审判员　　陈　瑶

审判员　　王　勇

二〇二二年一月二十四日

书记员　　龙韦钰

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。