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上诉人(原审原告、反诉被告)上海海勃膜结构有限公司。
法定代表人杨某。
委托代理人陈五云，上海市天目律师事务所律师。
委托代理人黄顺宝，上海市天目律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)上海东汇园林有限公司。
法定代表人肖某。
委托代理人周群，上海市中建中汇律师事务所律师。
委托代理人盛思渊，上海市中建中汇律师事务所律师。
上诉人上海海勃膜结构有限公司(以下简称海勃公司)、上海东汇园林有限公司(以下简称东汇公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2011)黄民四(民)初字第634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2012年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人海勃公司的委托代理人黄顺宝、上诉人东汇公司的委托代理人周群、盛思渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月4日，海勃公司、东汇公司签订《上海半岛酒店室外景观工程十一层可拆卸帐篷工序/专业分包合同》，约定：东汇公司委托海勃公司就位于上海市黄浦区中山东一路XX号半岛酒店室外景观十一层的可拆卸帐篷进行制作和安装；工期自东汇公司通知到场安装起，暂定为7天；工程总造价为人民币(以下币种均为人民币)280,000元，总价闭口包干；合同签订后一周内东汇公司支付海勃公司合同总价的30%，海勃公司进场施工后3日内支付合同总价的40%，工程结束并在相关部门验收合格后一周内支付合同总价的30%；非因东汇公司原因在施工过程中造成本工程质量事故的，由海勃公司承担返修工作，以及相应的经济等一切责任；本工程实行合同工期延迟罚款制度，按合同价款的0.5%对海勃公司予以罚款，最高以合同价款的5%为限；在合同生效后，海勃公司若没有按本合同的规定工期和质量要求履行，除按上述条款办理外，东汇公司有权通知海勃公司终止施工并由海勃公司承担相应费用；如果东汇公司不及时支付工程款的，除工期顺延外，东汇公司每延迟一天支付工程款，处合同总价的0.5%/天的标准向海勃公司支付违约金，最高以合同价款的5%为限。在该合同附件中，海勃公司向东汇公司提供的《工程量清单报价表》显示：“膜体制作安装”费为139,175元、“铝材”费为97,744元、“钢节点”费为15,478元、“施工措施费”为18,500元、“税金”9,237.59元，共计280,134.59元。
合同履行过程中，屋顶施工方根据海勃公司提供的设计图纸设置了用于固定帐篷基座的预埋件。海勃公司在工厂内完成钢结构及膜体的制作。东汇公司依约支付了30%工程款84,000元。
2009年7月20日，海勃公司向东汇公司出具《工程开工/复工报审表》，认为具备开工条件，申请办理开工手续。在征得东汇公司同意后，海勃公司于次日进场施工。
2009年7月27日，东汇公司向海勃公司送达《工程备忘录》，称“由于收到业主通知，帐篷施工先暂缓安装，具体安装时间等待我司通知。”
2009年7月28日，上海市第一建筑有限公司(下简称一建公司)上海半岛酒店工程施工总承包项目经理部致函东汇公司，称“贵司在酒店11层屋面进行帐篷施工时，对楼板敲凿过程破坏屋面防水。……请贵司立即进行修补，因此造成的损失应由贵司负责。”东汇公司遂于当日将上述情况以《工程联系单》形式告知海勃公司，并要求其停止施工，修补防水层。海勃公司遂于当日停工。停工时，海勃公司已经完成钢结构的安装工作，帐篷膜体尚未安装。
2009年7月30日，一建公司上海半岛酒店工程施工总承包项目经理部再次致函东汇公司，要求其于8月7日前将帐篷钢结构拆除。东汇公司亦将该情况以《工程联系单》形式告知海勃公司。
2009年8月6日，海勃公司回函东汇公司，称海勃公司承包范围不涉及屋面防水或帐篷基础的施工工作，“对楼板进行敲凿”一事与海勃公司无关，非海勃公司所为；施工过程对施工场地必然造成一定程度的影响，且这种影响对施工场地的要求在合同中已作约定；若由海勃公司拆除已安装的钢结构，东汇公司需增加47,000元作为拆除及重新安装费。
此后，东汇公司自行拆除了钢结构。总承包方对屋顶防水层进行修复，并要求东汇公司负担该修复费用。现东汇公司与总承包方之间工程款尚未结算。
原审法院经审理后认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案争议焦点在于海勃公司施工期间是否实施了敲凿屋顶、破坏防水层的行为。首先，海勃公司施工前确认现场符合开工条件，故可以认定海勃公司进场时屋顶无敲凿痕迹。其次，两个案外公司均非海勃公司、东汇公司之间合同的当事人，本案的处理结果与其没有法律上的直接利害关系，故其陈述的可信度较高，且其陈述能与施工当时形成的《工程备忘录》相互印证，故可以认定帐篷施工人员实施了敲凿屋顶的行为。再次，海勃公司认为东汇公司实施敲凿行为，并以半岛酒店工作人员陈述的施工人员穿着东汇公司的工作服作为佐证。但海勃公司亦自认施工期间现场仅其一家公司施工，且工作内容正是“帐篷施工”，故可以认定帐篷施工人员系海勃公司工作人员。最后，海勃公司的陈述前后矛盾，难以自圆其说。海勃公司在庭审之初否定敲凿一事，并表示不清楚何人实施敲凿行为，还提供现场照片以证明其停工离场时现场干净整洁，海勃公司据此推测现场杂乱是其离场后由东汇公司拆除钢结构时敲凿屋顶所致。但海勃公司在随后质证过程中又称其在施工期间发现预埋件位置不对，随即要求东汇公司移动预埋件，敲凿行为是东汇公司所为。但海勃公司未能提供现场数码照片的原始版本以供核对。而根据施工惯例及本案实际操作情况，海勃公司、东汇公司之间以《工程联系单》形式进行联络，对于海勃公司所述其要求东汇公司移动预埋件的说法，海勃公司未能提供相应《工程联系单》或其他证据予以佐证。海勃公司的陈述前后不一，故对海勃公司的上述意见，法院难以采纳。而东汇公司则称海勃公司在楼板无预埋件处直接用螺钉固定钢结构底座，由此破坏了屋顶防水层，并提供相应证据予以佐证，故法院认定海勃公司在施工期间实施了敲凿屋顶、破坏防水层的行为。
关于海勃公司已经完成的工作量及相应的应付工程款。海勃公司认为钢结构已经安装完毕，帐篷膜体已经准备就绪，仅需一个工作日即可完成膜体安装，故要求东汇公司支付全部剩余工程款。东汇公司则认为钢结构虽然安装完毕，但因其破坏防水层，应属有瑕疵的安装；膜体尚未安装，且现在海勃公司处，即使膜体已经剪裁，尚余利用价值，故不同意海勃公司的该项诉讼请求，并要求海勃公司返还预付款。审理中，关于膜体的费用，海勃公司、东汇公司均表示不需要鉴定，由法院裁决。法院认为，结合本案的实际情况，现在东汇公司处的已拆除钢结构应归东汇公司所有，现在海勃公司处的已裁剪膜体应归海勃公司所有。根据双方合同约定及系争工程实际的施工进度，海勃公司提出已经完成除膜体安装之外全部工作量的意见，与事实相符，予以确认。由于膜体尚未安装，而双方对于该安装费的数额并无明确约定，现海勃公司提出的安装费为2万元的意见尚属合理，故予以采纳，该安装费须从东汇公司应付工程款中予以扣除。由于涉案帐篷形状较为规整，故据此裁剪的膜体尚余部分利用价值，而双方对于膜体本身的价值并无明确约定，故酌定海勃公司的报价在扣除2万元安装费后即为膜体的价值，该数额的50%即为已裁剪膜体的剩余利用价值，该剩余价值相应的数额须从东汇公司应付工程款中予以扣除。此外，报价单中的措施费、税金也须相应扣除。综上，东汇公司应付工程款为191,800元，东汇公司现尚欠海勃公司工程款为107,800元。至于东汇公司辩称海勃公司安装钢结构时敲凿屋顶，是“有瑕疵”的安装，鉴于海勃公司因此需承担的责任已有合同约定和法律规定，东汇公司亦就此提起反诉，故东汇公司以此为由拒付工程款并要求海勃公司返还已付款的意见，于法无据，不予采纳。
关于东汇公司是否存在逾期付款行为及相应后果。根据双方合同约定，东汇公司需在海勃公司进场后三日内支付40%工程款即112,000元，现东汇公司未能依约履行付款107,800元的义务，海勃公司要求东汇公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，于法有据，应予支持。至于违约金的数额，以107,800元为基数，按照合同约定的0.5%/天标准计算，东汇公司逾期付款的违约金累计已经超过合同价款的5%，故海勃公司依约以合同价款的5%为限要求东汇公司支付该项违约金的诉讼请求，于法有据，应予支持。
至于本案反诉部分。海勃公司在施工期间的敲凿行为导致东汇公司不得不拆除钢结构、修复防水层，双方之间的合同亦因此不再具备继续履行的可能性，故东汇公司要求解除海勃公司、东汇公司之间合同,要求海勃公司赔偿钢结构拆除费的诉讼请求，于法有据，应予支持。因东汇公司提供的证据不足以证明其在本案诉讼前已通知海勃公司解除合同，故应以反诉状送达给海勃公司的时间作为双方合同解除的时间。至于拆除费的数额，鉴于东汇公司系自行拆除钢结构，由此发生的费用难以核算，现东汇公司所主张的费用与海勃公司曾书面答复东汇公司时提出的拆除费用相当，尚属合理，故法院予以支持。
关于海勃公司是否存在工期迟延的问题。鉴于海勃公司系因敲凿屋顶而应东汇公司要求停工，并非工期迟延，故东汇公司要求海勃公司支付工期迟延违约金的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。东汇公司还称工期迟延违约金实际是其利润损失，鉴于东汇公司的该意见缺乏合同依据和法律依据，故法院不予采纳。
关于破坏防水层的赔偿问题。审理中，东汇公司以尚未与总承包方结算工程款为由，申请撤回要求海勃公司承担防水层修复费的诉讼请求，法院已依法予以准许，故法院在本案中，对海勃公司破坏防水层的而产生的损害赔偿问题不做处理。
原审法院据此作出判决：一、海勃公司与东汇公司于2009年6月4日签订的《上海半岛酒店室外景观工程十一层可拆卸帐篷工序/专业分包合同》自2011年7月26日起解除。二、东汇公司应于判决生效之日起十日内支付海勃公司剩余工程款人民币107,800元。三、东汇公司应于判决生效之日起十日内偿付海勃公司逾期付款违约金人民币14,000元。四、海勃公司应于判决生效之日起十日内偿付东汇公司钢结构拆除费人民币20,987元。五、东汇公司要求海勃公司返还预付款人民币84,000元的诉讼请求，不予支持。六、东汇公司要求海勃公司偿付工期迟延违约金14,000元的诉讼请求，不予支持。
原审判决后，上诉人海勃公司、东汇公司不服，向本院提起上诉。海勃公司上诉称：仅凭开工报告不能证明系争屋顶在海勃公司施工前完好，系争屋顶最终是否经过敲凿，防水层是否遭到破坏，与海勃公司施工并无必然关系。预埋件的移动系由穿着东汇公司服装人员实施，敲凿及防水层遭到破坏是东汇公司引起的。原审法院因海勃公司系帐篷施工单位，即认定系海勃公司人员实施了预埋件的移动是不正确的。因此海勃公司移动预埋件及敲凿屋顶的行为，应当由东汇公司举证证明，现东汇公司并未举证，应当承担举证不能的不利后果。同理，拆除钢结构的费用也不应当由海勃公司承担。故请求二审法院改变原审法院关于海勃公司移动预埋件及敲凿屋顶破坏防水层的认定，撤销原审判决第四项。
上诉人东汇公司上诉称：由于海勃公司在施工过程中，移动预埋件，破坏防水层，导致合同目的不能实现致合同解除。目前系争工程已经总包方一建公司交由他人实施完工。因此而产生的损失应当由海勃公司自行承担。原审法院判决东汇公司承担剩余工程款违背法律规定。因合同目的不能实现致合同解除，海勃公司已经受领的款项应当返还，未受领的款项东汇公司无需再履行支付。故而东汇公司不存在支付义务，也就不应当承担逾期付款的违约金。故请求二审法院撤销原审法院判决第二、三、五项，依法改判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，海勃公司表示其是按图施工的，是预埋件与合同附件图纸位置不同。东汇公司表示施工图是海勃公司设计，海勃公司未按工程设计要求至现场测量，并提供海勃公司的申请表予以证明。海勃公司认为施工图是其设计，其不需要实地测量，设计时预埋件基础也未完成。此后，海勃公司表示，此前表示有误，海勃公司是根据东汇公司提交的预埋件图纸设计。
本院认为，系争房屋屋顶的可拆卸帐篷工程由海勃公司施工，原审法院认定海勃公司在施工期间实施了敲凿屋顶、破坏防水层的行为，并对此进行了详尽的陈述，本院予以认同，不再赘述。海勃公司认为预制的钢结构与预埋件位置不匹配是引起纠纷的原因，但系争工程施工图也其设计，而海勃公司先称未到现场测量，后又表示是根据东汇公司提交的预埋件图纸设计，其前后陈述不一，且海勃公司作为施工方确应当在认真勘察现场后再行设计、施工，因此海勃公司显然应对此承担责任。东汇公司未对海勃公司提交的设计图纸进行慎审的核对，将之列为与海勃公司的合同附件，也存在责任。现合同目的已经不能实现，原审法院判决解除，并无不当。因合同解除所产生的损失，应当由双方依其过错分担。这些损失包括合同内已安装的钢结构，未安装的膜体，以及已经产生的安装费用。已安装的钢结构及已经产生的安装费用已经确定，尚未安装的膜体价值可以在海勃公司的报价扣除2万元安装费后即为膜体的价值，相关措施费与税金也相应调整。因此本院酌定工程造价款为257,400元，可以作为因合同解除的损失。考虑到海勃公司在设计及安装过程中的过错，以及东汇公司未尽审慎义务及事后充分保障已完工部分的利用价值，因此该损失可由双方各半承担，故东汇公司应当支付海勃公司128,700元。东汇公司已经支付海勃公司84,000元工程款，故还应当支付海勃公司44,700元。关于拆除费用，因海勃公司施工不当引起钢结构需要拆除，该部分费用应当由海勃公司承担。至于延迟付款、延迟施工的违约金，东汇公司未在海勃公司进场后3天内支付40%的工程款，但此后随即产生了上述纠纷，因此海勃公司主张付款延迟与东汇公司主张施工延迟，均不应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院(2011)黄民四(民)初字第634号民事判决主文第一、四、五、六项；
二、撤销上海市黄浦区人民法院(2011)黄民四(民)初字第634号民事判决主文第二、三项；
三、上海东汇园林有限公司应于本判决生效之日起十日内支付海勃公司剩余工程款44,700元。
一、二审案件受理费12,006.5元，由上诉人上海海勃膜结构有限公司承担8,000元，上海东汇园林有限公司承担4,006.5元。
本判决为终审判决。
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