某某、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣08民终2120号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年1月3日出生，汉族，住遂川县。

委托诉讼代理人：冯嗣筠，江西金秋实律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1975年3月2日出生，汉族，住遂川县。

委托诉讼代理人：梁远明，江西映山红律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李隆球，男，1965年11月1日出生，汉族，住遂川县。

委托诉讼代理人：**，男，1975年3月2日出生，汉族，住遂川县。

被上诉人（原审被告）：江西鑫山建设有限公司，住所地：吉安市青原区河东街道正气路9号。

法定代表人：陈书山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭晓华，江西映山红律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、李隆球、江西鑫山建设有限公司（以下简称江西鑫山公司）承揽合同纠纷一案，不服遂川县人民法院（2019）赣0827民初1140号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人冯嗣筠、被上诉人**及其委托代理人梁远明、江西鑫山公司的委托诉讼代理人郭晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、在一审判决第一项的基础上判决被上诉人**、李隆球增加支付上诉人工程款2070253.69元；二、被上诉人按同期银行贷款利率支付逾期付款利息（从2013年10月15起至付清之日止）；三、被上诉人江西鑫山公司对全部工程款和逾期付款利息承担连带付款责任；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审案由认定错误，本案应属于建设工程施工合同纠纷，不应该认定为承揽合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的《山水国际工程钢管脚手架承包协议》，一审认定与合同内容和性质不符，上诉人向租赁公司租赁钢管，然后组织工人搭设，工程内容除搭设脚手架外，还提供并安装安全网、安全搭、工字钢、钢丝绳等，且在被上诉人使用过程中，上诉人还要进行维护管理，上诉人与被上诉人完全是工程施工合同关系。上诉人的施工过程有严格的架设规范和施工要求，施工人员也必须持特种操作证上岗。二、一审以监理月报记载的开工、竣工日期与外脚手架的搭设日期不一致为由，不予采纳上诉人计算工期的主张，明显歪曲本案上诉人的主张和证据事实。1.监理月报不仅记载了工程的开工、竣工日期，而且详细记载了每栋的外脚手架搭设日期和拆除日期，上诉人主张依据记载的每栋外脚手架搭设日期和拆除日期计算工期，并未主张按照开工、竣工日期主张工期。2.工程施工记录是属于被上诉人所有的证据，该证据应该能准确反映脚手架搭设和拆除的准确时间，且能够与上诉人提供的监理月报相一致的。被上诉人如果对上诉人主张的时间有异议，根据民事诉讼举证规则，应提供相应的证据予以否认，况且被上诉人完全认可监理月报记录的真实性，一审法院应该依此作为计算工期的证据。3.多次庭审中，被上诉人只是提出地下室脚手架架设的时间并非外墙脚手架的起算时间，其主张应该以正负零零开始架设的时间为起算依据，双方的争议仅仅在此。三、地下室的脚手架工程应作为上诉人进场施工开始时间。1.首先上诉人依约提供了地下室外架，地下室外架其基本属性与地面上搭设的外脚手架并无本质区别，理应作为施工的起算时间。2.其次，合同约定地下室外架是计算工程量的，该栋外脚手架搭设是从地下室工程开始的，不是从工程正负零零以上开始的，既然计算工程量，理应作为工期开始时间。四、工程款总额及已支付的金额。1.一审认定工程款总额和超期增加费用错误。上诉人施工的工程款总额为6247833.82元。2.被上诉人庭审中提交了借据。依据被上诉人当庭提交的借据，被上诉人实际支付了3434000元工程款。被上诉人尚欠上诉人2813833.82元。五、被上诉人应按同期银行贷款利率向上诉人支付逾期利息。上诉人计算退场日是以监理月报记录的开始拆除日起算的，未计算拆除脚手架退场需要的合理时间，是做出了让步的，上诉人主张工程款的利息计算自2013年10月15日起，是按工程最后一栋2#楼拆除脚手架的时间开始计算的。由于被上诉人拖欠上诉人的工程款，导致上诉人应该对外支付的钢管租赁费一直无法付清。被上诉人拖欠工程款及利息损失不仅导致上诉人经济困难，还受到公安机关的刑事立案调查和拘留，给上诉人造成了巨大经济损失和精神打击，一审判决未支持上诉人工程款利息，偏袒被上诉人，对上诉人不公。六、被上诉人江西鑫山公司应承担连带付款责任。本案属于工程建设施工合同，被上诉人江西鑫山公司将承建的工程建设中的劳务分包给被上诉人**和李隆球，被上诉人**和李隆球是不具备合法资质的施工人。被上诉人江西鑫山公司对工程款及利息的支付应承担连带责任。综上所述，一审法院部分事实认定错误，适用法律错误，恳请二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人**、李隆球共同辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2＃楼、3＃楼、4＃楼搭设脚手架时不规范，延误了工期，2＃、3＃楼约30天，4＃楼约57天，一审时没有进行核减。二、上诉人的上诉没有事实和法律依据。本案合同性质是承揽合同，被上诉人**和李隆球是正当具备合法资质的。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人江西鑫山公司辩称：一、因***是与**、李隆球签订的《山水国际工程钢管脚手架承包协议》，根据合同相对性原则，本案的主体是***和**、李隆球。我公司不是本案的诉讼主体。二、***在履行《山水国际工程钢管脚手架承包协议》中，是由***和李隆球之间履行，与我方无关。三、本案李隆球支付给***的脚手架款最终由江西雨后房地产公司支付，不是由我公司支付。理由如下：1.我公司只是山水国际项目的名义承包人，劳务分包队伍直接由江西雨后房地产公司指定。2.**、李隆球是与陈书山、罗建华、郭幼全、李卫华签订《建设工程施工劳务承包合同》，不是与我公司签订的合同，后陈书山退出承包，由罗建华直接对雨后公司负责，**、李隆球对罗建华和雨后公司负责。3.***明知脚手架款系由李隆球支付，李隆球从罗建华那支取，罗建华与江西雨后房地产公司结算，***的脚手架款与鑫山公司无关。四、公安机关对***的询问笔录证明，本案的脚手架款与鑫山公司无关。而且***在2011年5月份至2014年1月份租用赣州公司的脚手架用于山水国际工地使用期间，还在遂川的学府雅苑、人民医院后勤服务大楼和泰和的行政中心等几个工地承包了脚手架的工程，证明***混同租赁的脚手架，并非单一使用在山水国际工地上。综上所述，本案原审判决正确，请二审法院依法维持原判。

***向一审法院起诉请求：要求被告连带支付脚手架工程款2847833.82元，按银行同期贷款利率支付自2013年10月15日起的逾期付款利息，承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2011年4月25日，被告**、李隆球与原告***签订《山水国际工程钢管脚手架承包协议》，约定**、李隆球向***租赁钢管脚手架，外墙钢管脚手架包工包料、模板支架包料不包工。《协议》约定：钢管脚手架工期按各栋号分别计算工期，以乙方（即***）搭设该栋外脚手架日为乙方进场日，以乙方拆除该栋外墙钢管脚手架为乙方退场日期。本工程各栋号工期为13个月。乙方进场日期及退场日期以甲乙双方签证或工地施工记录为准。甲方（即**、李隆球）按建筑面积（含地下室）每平方米39.5元承包给乙方，如果工程超期，则该栋单价为39.5元+0.1元*超期天数。协议签订后，原告***进行了山水国际工程7#、4#、3#、2#楼脚手架及地下室模板支架搭设。项目实施过程中，因施工工期延误，造成脚手架使用时间超过了合同约定的13个月。庭审过程中，当事人均表示对7#、4#、3#、2#楼建筑面积的计算即由原告所提交的证据《山水国际B标劳务队工程量结算单》工程量数据予以认可，即总面积含地下室共为92638.7平方米。

另查明，原告在接受公安机关询问时，认可在承接本案工程中同时，亦承包其他工地脚手架工程。遂川县公安局经济犯罪侦查大队提供给河北省献县人民法院（2014）献民初字第1058号民事案件材料中体现，即原告领取工程款的《领条》、《借条》、《收条》中，原告及合伙人已从被告李隆球等手中领取脚手架工程款368.8937万元。

一审法院认为，原告***与被告**、李隆球签订协议，约定原告向**、李隆球提供钢管脚手架，负责搭建及拆除，故双方之间系承揽合同关系。原告按约定完成了脚手架的搭建，经对方使用后并依约定予以拆除，因此被告**、李隆球应按约定支付承包费用及超期费用。经核算承包费用及超期费用共计446.651713万元，核减已收368.8937万元，仍应支付给原告77.758013万元。原告要求给付利息的主张，因长期怠于主张，不予支持。当事人其他主张，因未提交确切证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告**、李隆球于本判决书生效10日内支付原告承包款77.758013万元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费29583元，由被告**、李隆球负担8100元，其余由原告***负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明，对于合同期内的价款，根据合同约定的单价计算，具体金额为92638.7㎡×39.5元/㎡=3659228.65元。对于4#、7#楼超期部分，按照结算单记载的建筑面积及超期天数计算，其中，4#楼超期价款为（25589.36+327.9+44.28）㎡×180天×0.1元/天/㎡=467307.72元，7#楼超期价款为（26667.76+374.5+19.26+308.5）㎡×130天×0.1元/天/㎡=355810.26元。根据上诉人***及其合伙人梁卫东出具的领条、收条、借条核算，结合上诉人***与李隆球、**所签协议中关于因脚手架整改等增加的费用由***负担的约定，李隆球实际向***、梁卫东支付的款项共计3457937元。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，综合各方当事人上诉、答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案属于建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；二、合同总价款、已付的合同价款是多少；三、江西鑫山公司是否应当承担连带责任。

关于第一个争议焦点。本案中，上诉人***与被上诉人**、李隆球签订的《山水国际工程钢管脚手架承包协议》约定由***承包山水国际工程所有钢管脚手架工程，不仅要提供脚手架，还要负责脚手架的安装和拆除，从合同主要内容来看，***属于承揽人，按照**、李隆球的要求完成工作，交付工作成果，由**、李隆球给付报酬，符合承揽合同的特征。一审将本案定为承揽合同并无不当。

关于第二个争议焦点。《山水国际工程钢管脚手架承包协议》第4条约定：“工期：本工程钢管脚手架工期按各栋号分别计算工期，以乙方搭设该栋外脚手架日为乙方进场日期，以乙方拆除该栋外墙钢管脚手架为乙方退场日期。双方约定本工程各栋号工期为13个月。乙方进场日期及退场日期以甲乙双方签证或工地施工记录为准”；第6条约定：“甲方按建筑竣工验收面积（含地下室）每平方米39.5元承包给乙方。如果工程超期，则该栋单价为39.5元+0.1元×超期天数。”本案中，上诉人***与被上诉人**、李隆球均未提供双方签证以及工地施工记录，上诉人***提供的监理月报记载的是搭设地下室外架及模板支架的时间，与双方协议约定的搭设外脚手架不是同一概念，一审采信李隆球签字的《山水国际B标劳务队工程量结算单》计算超期天数以及合同未超期部分价款并无不当。上诉人***主张按照监理月报计算进场日期的理由，本院不予支持。关于**、李隆球已付价款的问题。河北省献县人民法院（2014）献民初字第1058号案件的当事人为原告杨海轮与被告江西鑫山公司，***并非该案当事人，该案判决书未确定***从李隆球处领取脚手架工程款3688937元，一审对此认定有误。根据上诉人***提供的领条、收条、借条等计算，***及其合伙人已从李隆球处领取的款项为3457937元。综上，**、李隆球还应向***支付合同价款为3659228.65元+467307.72元+355810.26元-3457937元=1024409.63元。此外，上诉人***与被上诉人**、李隆球签订的合同约定，全部价款在拆除脚手架三个月内付清。由于双方未在合同约定的期限内进行结算，上诉人***于2018年9月20日向一审法院起诉，**、李隆球尚欠***的款项应当自起诉之日起计算相应利息。

关于第三个争议焦点。被上诉人**、李隆球与上诉人***签订的《山水国际工程钢管脚手架承包协议》实质为承揽合同，不属于建设工程施工合同，该合同不能直接约束江西鑫山公司，江西鑫山公司对**、李隆球未付款项不应承担连带责任。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持遂川县人民法院（2019）赣0827民初1140号民事判决第二项；

二、变更遂川县人民法院（2019）赣0827民初1140号民事判决第一项为：被上诉人**、李隆球于本判决生效之日起十日内支付上诉人***合同价款1024409.63元及利息（自2018年9月20日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际付清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费29583元、二审案件受理费29764元，共计59347元，由上诉人***负担37983元，被上诉人**、李隆球负担21364元。

本判决为终审判决。

审判长　　王东平

审判员　　赖苏平

审判员　　涂　强

二〇一九年十一月二十五日

书记员　　曹　阳