某某、浙江昊元建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙11民终937号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1959年9月7日出生，汉族，住浙江省遂昌县。

委托诉讼代理人：王小明，浙江君问律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王致平，浙江西子明珠律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江昊元建设有限公司。住所地：浙江省金华市金**李渔东路**广润翰城**楼凌云阁****。统一社会信用代码：91330701665171744E。

法定代表人：盛金波，任公司总经理。

委托诉讼代理人：李勇成，该公司员工。

委托诉讼代理人：洪紫东，浙江金元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：松阳县兴民新农村建设发展有限公司，住所地：浙江省松，住所地：浙江省松阳县西屏街道长虹中路**：9133112457172087XU。

法定代表人：丁家寿，任公司总经理。

委托诉讼代理人：吴兴义，浙江松州律师事务所律师。

原审第三人：罗益华，男，1962年5月8日出生，汉族，住浙江省松阳县。

原审第三人：翁祥，男，1968年11月19日出生，汉族，住浙江省建德市。

上诉人***与上诉人浙江昊元建设有限公司（以下简称昊元公司）、被上诉人松阳县兴民新农村建设发展有限公司（以下简称兴民公司）、原审第三人罗益华、翁祥建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院（2019）浙1124民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销松阳县人民法院（2019）浙1124民初2520号民事判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.原判认定昊元公司项目经理李勇成支付给***现金300000元是错误的。通话录音中***并没有确认他曾经收到过李勇成的300000元现金，事实上这笔钱李勇成是出借给上诉人女婿牟峰的，不应认定为昊元公司支付给上诉人的工程款。2.原判将2014年7月7日、2014年10月29日的200000元、400000元认定为工程款而不是退还的保证金，完全错误。200000元银行汇兑业务回单附言栏并没有注明是工程款，400000元银行回单虽然附言栏写有“水电工程款”，但回单提示栏明确写着“此回单不作为到账通知，仅作为银行业务受理依据”，李勇成汇款时填写的附言内容上诉人并不知情。罗益华是作为项目部的“代表人”与上诉人签订《水电消防安装工程承包合同》，上诉人于2013年8月28日、2013年9月8日交给罗益华的600000元保证金，该600000元保证金昊元公司有退款义务。案涉工程实际是罗益华挂靠昊元公司承包施工，罗益华是否将上诉人按合同约定交纳的保证金上交给昊元公司不影响昊元公司退还上诉人保证金。3.原判将罗益华支付给翁祥的135000元计入上诉人已收到的工程款有误。翁祥明确说135000元有“借条”出具给罗益华的，该笔付款是罗益华与翁祥之间的民间借贷，应另案处理。结合600000元保证金的问题，罗益华支付135000元款给翁祥，也未经上诉人同意，原判对同样性质的事件，作不同结果的判决，明显自相矛盾。4.原判将约定由罗益华支付王威武的176000元款认定为昊元公司已付上诉人的工程款，完全错误。王威武既受雇于上诉人，同时也受雇于罗益华，罗益华支付给王威武的款项，哪些是属于罗益华本身应该承担的，哪些是为上诉人垫付的，根本无法分清，罗益华2016年3月25日前已付款100000元给王威武的证据明显不足。且上诉人提供证据足以证实《补充协议》中约定的应付王威武的176000元是上诉人支付的。5.原判将罗益华支付给陈健的地下室风机尾款35000元认定为已付工程款错误。35000元是罗益华拿上诉人的信用卡取款支付的，所以该款项实际是上诉人支付。6.原判将上诉人另案起诉的800000元借款事实否定，继而认定罗益华支付给上诉人的款项中的700000元是昊元公司支付给上诉人的工程款，完全错误。有关800000元的借款事实，有罗益华亲笔出具的书面借条为证，上诉人已另案起诉，原判对民间借贷纠纷案所涉事实作出认定，显属超越职权。如果是罗益华所称欠上诉人1450000元，怎么可能只写800000元的借条。2014年1月28日罗益华付给上诉人的200000元是因为项目部应退第一期保证金时，昊元公司没有将款拨下来，罗益华个人先借给上诉人200000元，2014年7月8日上诉人将贷款1450000元全额汇入罗益华账户后，罗益华就把这200000元扣下来了。截止2014年农历年前，上诉人的工程进度款只有30000元左右，因此在2014年1月28日，昊元公司或者罗益华根本不可能付给上诉人200000元工程款。关于另外400000元，2014年7月7日，因为还贷资金不够，罗益华借给上诉人400000元，上诉人还清贷款并重新贷出1450000元后，直接由银行转入罗益华账户，罗益华与上诉人计算其借款金额时，将400000元借款也扣下了。关于两笔罗益华支付给上诉人的50000元，根本不是昊元公司支付的工程款。是昊元公司与罗益华串通共同作虚假陈述，导致错误判决。上诉人认为，800000元借款事实以及700000元罗益华支付给上诉人的款项，均应在上诉人与罗益华的民间借贷纠纷案中予以处理。7.原判认定上诉人延误工期完全错误。一审过程中，《关于松阳县城东保障用房工期延长通知》中明确，“因松阳县城东保障用房附属工程增加而工期延长，故该工程的竣工时间延长，具体时间暂定为2016年9月30日……”。结合竣工验收通过的时间为2016年9月8日，显然上诉人不存在延误工期的事实。即使按《松阳县城东保障用房消防、水电班组补充协议》约定，上诉人也是如期完成。《关于松阳县城东保障用房工程初验存在问题的函》中显示的竣工初验时间2016年6月30日下午3时，这是业主、施工单位、监理单位组织初验的时间，并不能证明上诉人的水电、消防安装是在该时间完工的。《松阳县城东保障用房消防、水电班组补充协议》并没有昊元公司或项目部的印章，但是原判将此作为了昊元公司对上诉人承包内容竣工时间的约定，相反，盖有昊元公司松阳城东保障房工程项目部印章的《水电消防安装工程承包合同》原判反而认为对昊元公司不具有约束力，也是矛盾的。2016年9月8日是《工程竣工验收报告》中显示的竣工验收所有相关单位签章通过的日期。众所周知，工程项目施工完工，到众多部门组织在一起进行竣工验收，都是有时间差的，原判根据2016年9月8日这一时间来判断上诉人误工135天，显然不客观。从一审中昊元公司提供的《工程造价结算审核报告》初稿看，其案涉工程的误工一半以上是非施工单位的原因造成的。而且《水电消防安装工程承包合同》中没有延误工期违约责任的约定。昊元公司与发包单位签订的施工承包合同约定的工程总价款有5400余万元，而上诉人签订的承包合同的总价款只有500万元，在上诉人延误工期的证据明显不足的情况下，，原判引用昊元公司与发包单位关于延误工期2000元/天违约标准的约定来追究上诉人的赔偿责任，没有法律依据。8.从案涉各方当事人签订的合同内容看，罗益华是松阳城东保障性住房工程的实际施工人，原判将罗益华排除在案涉建设施工合同相关的权利义务之外，明显不符合最高院司法解释规定和精神。9.原判中所涉及的未让利前的安装工程款6000743.88元是根据昊元公司提供的《工程造价结算审核报告》初稿得出的数据，如果该数据在二审终结前有变化，恳请二审法院也予以相应调整。二、原判适用法律错误。《合同法》第二百六十九条、《建设工程解释（二）》第三条、《民诉法》第六十四条第一款对本案的裁判没有针对性作用。

对***的上诉，昊元公司答辩称，1.***认为通话录音确认的300000元是李勇成借给其女婿牟峰的借款不是事实，***并没有提供证据证明。2.一审判决认定20万和40万为工程款正确。***认为是保证金的退款无事实依据，一审根据有明确备注等为由认定为工程款正确。3.罗益华支付给翁祥的135000元没有出具所谓的借条，昊元公司与罗益华明确是支付工程款。4.一审判决将176000元认定为应计入已付工程款是正确的，因为根据补充协议，已约定该款项由罗益华直接支付给王威武，因此该部分款项应当从审计金额中扣除。5.一审判决认定罗益华支付给陈健35000元是正确的，盛培华主张无事实依据。6.一审判决认定2014年1月28日、7月7日两笔共计600000元、2014年9月7日两笔共计100000元是支付工程款也是完全正确的。***与第三人罗益华的民间借贷与本案密切相关，之前***与罗益华为了侵吞工程款串通提请诉讼，借条是伪造的，上诉人认为应该以民间借贷的案子判决结果作为本案事实来认定。7.延误工期损失问题，因为安装预期延误，所以罗益华才催促***等人签订补充协议，协议虽然没有昊元公司盖章，但作为***是以这种方式来承诺，实际上也是按照补充协议约定来履行的。一审判决认为以补充协议为准认定误工时间是正确的，但是判决***只承担130000元不合理。

对***的上诉，兴民公司答辩称，原审法院驳回***对兴民公司的诉请认定事实清楚、适用法律正确。兴民公司不是案涉工程的合同相对方，兴民公司和***之间没有合同权利义务的约定。案涉水电、消防安装工程承包合同的权利义务约定变更以及履行情况兴民公司均不清楚，除了550000元质保金以外，其他工程款都已经付清。

对***的上诉，罗益华陈述称，罗益华受***欺骗出具的两张借条都是假的，罗益华支付给***的1140000元是水电消防工程款而非还借款或支付利息，昊元公司对工程款支付管控是比较严谨的，每次支付前都须上报工程进度款预付清单，经项目经理审核签字后再报送公司领导审批、备案。罗益华支付给王威武、翁祥、汤光诚等人的85.5万元也是水电消防工程款，该85.5万元均有银行明细对账单或领款凭证，王威武等几个人也都是认可的，因为事故发生后，***失踪撒手不管，但工程还得继续，所以罗益华被迫支付了85.5万元。***须对事故、工期延误和九龙杯失评赔偿经济损失。“4.28”死亡事故的死者是***雇佣的，其对死者未组织安全培训，发生事故是因为水电消防施工人员为中午到地下室休息方便，擅自把电梯井口的围挡挪开才导致的，***对该事故负有直接和主要责任。水电消防施工班组工程进度上不去，事故发生后，更是管理混乱，工期延误责任在***。也因为发生意外事故一票否决导致项目没有九龙杯参评资格，***也应当负责任。

对***的上诉，翁祥陈述称，翁祥收到的135000元是收到的工程款，借条也是有写的，当时有35000叫本人打借条，说都有借条的，10万是没有打过借条的，但是均为工程款。

昊元公司上诉请求：一、改判被上诉人立即返还上诉人多付的工程款585390元；二、改判被上诉人赔偿上诉人工期延误损失298000元；三、改判被上诉人立即返还上诉人垫付的安全事故赔偿款270000元；四、改判被上诉人赔偿上诉人未达九龙杯奖励损失60007元；五、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决将罗益华支付的其余290000元及2014年7月9日的150000元认定不是支付工程款是错误的。罗益华在本案和民间借贷案件中均表示支付给***的钱款都是工程款。民间借贷案因存在串通虚假诉讼被丽水中院以基本事实不清为由发回重审，因此一审判决以民间借贷案开庭时罗益华的回答来认定事实显然是错误的。29万的支付时间和金额不符合归还利息的支付时间和金额。二、一审判决认定应扣除利息11751.85元错误。根据双方的《水电消防安装工程承包合同》约定，是在经政府审计部门审核后，付至审核价款的95%，余5%作为质保金。而松阳县审计局出具的《工程结算造价审核定单》是在被上诉人起诉后才下达具体的审计工程造价单的。因此，应当是在审计局下达审计工程造价核定单后才能确定付款到95%，余款5%客观上只能在这之后才能退，即使要计算利息也应当从审计局下达工程造价核定单之日开始计算。三、一审判决酌定被上诉人只承担工期延误的损失130000元不合理。一审判决只按2016年4月26日起计算到2016年7月1日兴民公司发函日，得出65天的时间*2000元/天，所以酌定被上诉人承担130000元，把之后整改的所有延误时间都判定给了土建部分，这与《关于松阳县城东保障用房工程初验存在问题的函》中有20多项是安装的问题不符。因此，还应增加整改期间的70天的工期延误，以及因安全事故发生而停工的14天工期延误，合计延误工期65天+70天+14天=149天*2000元/天计298000元。四、一审判决认定造成案涉人员死亡的主要原因与客观事实不符。没有任何证据证明事故发生时在电梯井处未设置围栏或警示标志。其次，本工程系县、市标化工地工程，临边四口(含电棉井口)防护是到位的，只不过该围档是案涉死者移开还是其他人员移开不得而知。事故发生当天，土建已经不在场施工，只有被上诉人的安装工程人员在场施工，所以移开护栏的只能是水电消防安装班组人员或案涉死者本人。案涉死者系被上诉人雇佣，才上班第二天就发生了事故，作为雇主的被上诉人没有尽到安全警示教育义务，才是该次事故发生的主要原因，因此责任应该由作为雇主的被上诉人承担。再次，事故发生后因被上诉人逃避责任、玩失踪，上诉人垫付赔偿款293120元应当由被上诉人承担。五、一审判决认为上诉人主张被上诉人赔偿“九龙杯”奖励的损失依据不足是错误的。首先，按照全国、省、市优质工程评审规则，凡发生死亡事故的项目工程均实行一票否决，县建筑业行业协会出具《证明》，证明该工程因发生“4.28”安全事故而失去了评审资格。若该工程不发生安全事故，是完全能争创“九龙杯”优质工程的。因为该工程未能获得“九龙杯”，给公司造成了1620000元的经济损失，根据双方签订的合同的约定的，应当罚被上诉人60007元。

对昊元公司的上诉，***答辩称，一审认定290000元、150000元为借款是对的。罗益华讲过15万是从***打给他的借款145万**面来的，转来转去所形成的。关于利息11751.5元。虽然双方合同有约定，要在有关的审计造价出来后才能进行结算，但是本案中，审计结果迟迟不能拿出来的原因是由于昊元公司不去签字，这种拖延是昊元公司自身所造成的。关于延误工期的损失，***的上诉中也已经详细陈述了。关于事故发生的损失赔偿，对事故社保局认定是工伤事故，昊元公司没有征得他人同意的情况下多赔给受害人270000元钱，跟***没有关联。按照合同约定如果是***的原因成他九龙杯拿不到的才要承担责任，但是本案实际上由于主体工程的原因所导致的。

对昊元公司的上诉，兴民公司陈述称，兴民公司除了550000元质保金外，其余工程款都已经支付了，其他无异议。

对昊元公司的上诉，罗益华陈述称没意见。

对昊元公司的上诉，翁祥陈述称，工期延误是因为土建和意外事故的原因造成的，工地没有管理好。九龙杯拿不到主要是因为土建工程。

上诉人***向一审法院起诉请求：一、判令被告昊元公司立即支付尾欠工程款1857966元并支付逾期付款利息(利息按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至款项付清之日止，其中1609068元从案涉工程审计结束之日起计算，149339元从2017年9月3日起计算，99559元从2018年9月3日起计算)；二、判令兴民公司在欠付被告昊元公司工程价款范围内对上述款项承担连带支付义务；三、由被告昊元公司承担本案全部诉讼费用。审理中，原告将1609068元的利息起算点变更为起诉之日。上诉人昊元公司向一审法院反诉请求：一、反诉被告***返还多领取的工程款1037724元；二、反诉被告***承担工期延误损失372000元；三、反诉被告***承担安全生产事故损失1070000元；四、反诉被告***承担未达到九龙杯奖励的损失1620000元；五、反诉被告***承担工程保修费用82600元；六、反诉被告***返还代付的113600元；七、反诉费用由反诉被告***承担。庭审时，因审计机构出具的审计报告载明安装部分造价为6011689元，故反诉原告将第一项金额“1037724元”变更为“1086105元”。

一审法院认定事实：2013年7月3日，被告昊元公司与被告兴民公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：兴民公司将松阳县城东保障用房工程发包给昊元公司施工，暂定价款为54529945元，工程竣工结算造价以政府审计部门审定报告为准，经政府审计部门审核后，付至审核价款的95%，余款5%为质保金，满一年退3%，满两年退4%，期满后全部退还，工期延误每天按2000元计算，不得超过合同价款的3%，该工程发包人要求创九龙杯优质工程奖，如获得九龙杯优质工程奖，发包人以优质工程增加费前造价为基数按3%的费率支付承包人优质工程增加费，如果该工程未达九龙杯优质工程奖，但获得市文明标化工程的，发包人以优质工程增加费前造价为基数按2%费率的15%支付承包人计算优质工程增加费。合同签订之后，被告昊元公司又将案涉工程转包给第三人罗益华，但为防范风险，被告昊元公司也安排人员参与管理。案涉工程于2013年8月15日开工。2013年9月1日，第三人罗益华以被告昊元公司项目部名义与原告***签订《水电消防安装工程承包合同》一份，约定：昊元公司将松阳县城东保障房的水电消防安装工程分包给原告***施工，承包方式为包工包料，合同暂定价为5000000元，经政府审计部门审核后，付至审核价款的95%，余款5%的质保金在质保期满一年退3%，满两年全部退还；质量保证金600000元，保证金付清后签订合同，2014年1月25日退回保证金200000元，2014年4月15日退还200000元，剩余200000元待工程竣工验收合格后10日退还，该工程获得九龙杯优质工程奖和市标化工程奖的，奖励水电消防安装总工程款的1%，未达到九龙杯优质工程奖的，罚水电消防安装总工程款的1%，按照《浙江省安装工程预算定额》（2010版）计算，在此基础上***再让利18%。合同签订后，原告组织人员施工。2015年3月1日，原告女婿牟峰及其他施工班组与昊元公司项目部签订《补充协议书》一份，载明：……各班组施工人员必须严格执行操作规程，安全生产，新进场员工必须先上报项目部进行安全教育及办理工伤保险……凡因施工人员违章作业或班组未及时上报施工人员名单，发生安全事故一切经济和法律责任由本班组自行承担。在2015年4月28日，水电安装班组人员赵雷在安装电梯处坠落至电梯井后死亡。2015年4月29日，丽水市住房和城乡建设局发布通报，要求丽水各县（市、区）建设主管部门自4月29日起，责令本区域内所有昊元公司承接的在建项目全面停工进行安全隐患自查，自查整改完毕后经建设、监理单位签字确认报当地建设行政主管部门同意后方可重新开工。另外，赵雷死亡被认定为工伤，由工伤保险基金支付576880元。2015年5月7日，昊元公司与赵雷家属协商，一次性赔偿870000元（含工伤保险基金支付部分），并负责支付死者的殡仪火化费用以及死者家属的交通费用。2015年5月11日，案涉工程复工。2015年6月6日，被告昊元公司项目部向原告发送《关于松阳县城东保障用房工期延长通知》一份，载明“因松阳县城东保障用房附属工程增加而工期延长，故该工程的竣工时间延长，具体时间暂定为2016年9月30日。今向该工程水电班组通知。请水电班组根据竣工时间安排工作”。庭审时，原告提交该通知用以证明其并未延期，被告昊元公司对其真实性提出异议，并申请鉴定。经鉴定，该通知单上的项目部印章与之前项目部使用的印章为同一枚印章，此次鉴定花费8240元。2016年4月12日，罗益华、***、翁祥与案外人王威武、谢火俊签订《松阳县城东保障用房消防、水电班组补充协议》一份，载明“本工程水电合同价96万元（以结算为准），按合同应付91.2万元，***已付王威武76.8万元，应付14.4万元，其中10万元由罗益华在3月25日前支付（已付），余款4.4万元由罗益华在工程竣工验收后1个月内支付；工程增加项目人工费由罗益华在工程竣工验收后1个月内支付，增加部分项目由***预付给王威武25000元，另***再补贴王威武误工损失7000元，验收后1个月内由罗益华支付；各班组承诺：消防班组2016年4月19日前完成试用并具备工程验收条件，喷淋班组2016年4月26日前完成全部工作并具备工程验收条件，水电班组2016年4月20日前完成水电全部工作并具备工程验收条件”。2016年7月1日兴民公司及案涉工程监理方向昊元公司发送《关于松阳县城东保障用房工程初验存在问题的函》，载明“本工程于2016年6月30日下午3时举行竣工初验，……具体问题如下：1、部分楼层有开关盒老化导致开关盒损坏现象……2、空气开关盒子未安装……7、气体灭火没有装备。8、底层用户的排水不应直接接到储藏室的横向排水管上。……12、消防控制室内的喷淋头应拆除……17、1-4#楼内墙乳胶漆出现开裂现象，2#楼尤为严重。18、自行车坡道内台阶处渗水严重……20、地下一层储藏室内渗水情况严重……26、部分房间卫生间淋浴喷头、水龙头缺失。综上所述，由于本工程存在问题相当严重，并且整改有一定难度。……针对地下室及储藏室内的渗水和墙体开裂等严重问题，要求施工单位拿出有效可行的施工方案后精心组织施工，并要求在一个月内整改完毕。另松阳县城东保障用房工程于2013年8月15日开工，按照合同工期要求将于2015年2月中旬竣工。施工至今已拖延一年零四个月多，要求贵公司督促项目部或公司派人员到现场进行督促，并要求明确竣工时间”。2016年9月8日，案涉松阳县城东保障用房工程竣工验收。2017年9月13日，昊元公司、兴民公司、监理方签订《关于松阳县城东保障用房工程工期延误说明》，载明“本工程共造成延误577天，该工程合理顺延时间为60天，实际延误时间517天由施工单位承担”。2018年6月11日，松阳县审计局委托工程审计机构对案涉工程造价进行审核。安装部分审核依据为《浙江省安装工程预算定额》（2010版）。2019年5月28日，审计机构审定安装部分工程造价为6011689元，土建加上安装部分总造价为54044396元（已扣除工期延误违约金1040000元），载明工期延误520日。2019年7月4日，被告兴民公司对审核定单予以确认。另，经该院走访，审计机构明确花岗岩台面部分工程款系计入土建部分；因庭审时双方确认安装中的洗脸盆安装的部分作业及材料由被告昊元公司方施工、地漏安装由被告方完成、地漏安装由被告方完成程款再核减10945.12元（2840元+8105.12元），即双方最终确定的未让利前的安装工程款为6000743.88元。2020年3月31日，松阳县建筑业协会为被告昊元公司出具《情况说明》一份，载明“由浙江昊元建设有限公司施工的松阳县城东保障用房工程，2015年4月28日，发生施工民工伤亡的安全生产责任事故一起。根据《丽水市建设工程九龙杯（优质工程）评审细则》相关规定，该工程因发生本次事故一票否决九龙杯优质工程奖评审资格”。另查明，被告昊元公司于2014年6月4日、2014年7月7日、2014年10月29日、2014年11月28日、2015年2月13日、2019年2月3日陆续向原告转账3720000元（最后一次转账金额800000元）；2014年5月6日，被告昊元公司项目经理李勇成向原告***现金交付300000元。第三人罗益华于2014年1月28日向原告转账200000元、于2014年7月7日向原告转账400000元。原告于2014年7月8日向罗益华转账1450000元，当日，在罗益华收到上述款项后，将150000元汇入原告账户，之后150000元当天又退还给罗益华。2014年7月9日，罗益华又向原告账户存入150000元。2014年9月7日，罗益华分两次向原告汇款100000元。之后，原告于2015年2月17日向罗益华转账400000元，罗益华于2015年7月20日向原告转账50000元、于2015年10月22日向原告汇款70000元、于2016年7月2日向原告转账170000元。此外，对于双方之间的款项往来，罗益华在2017年3月17日为原告出具两张金额分别为400000元、800000元的借条，两张借条的落款时间为2015年2月17日、2014年8月10日，罗益华在2018年7月7日向原告出具一张50000元的借条，载明“今向***借到人民币伍万元整。借款时间于2018年7月7日至2018年10月7日归还。现金付罗益华家里”。罗益华在2015年5月20日、2015年10月10日、2015年10月28日、2015年10月29日、2016年2月4日、2016年3月17日、2016年4月1日、2016年9月9日、2016年9月29日分别支付王威武50000元、40000元、60000元、20000元、50000元、50000元、50000元、80000元、60000元，共计460000元。罗益华在2015年7月9日、2015年12月29日分别支付翁祥100000元、35000元，共计135000元。罗益华在2015年10月12日、2015年12月14日、2015年12月31日、2016年5月11日分别支付给汤光诚50000元、10000元、5000元、45000元共计110000元。罗益华在2014年1月支付徐高伟31000元、在2015年2月支付金小峰20000元、在2015年11月21日支付叶志富27500元、在2016年12月支付陈健35000元、在2018年7月支付徐献法10900元、在2019年9月支付谢火俊2800元。被告兴民公司截至2019年9月12日支付被告昊元公司53344110元，庭审中双方均认可兴民公司除质保金550000元外，其他工程款均已付清。再查明，2019年9月30日，原告***以罗益华向其出具的三份借条为依据提起民间借贷之诉，主张罗益华与昊元公司共同归还借款本金1250000元及利息，并在诉状中陈述罗益华于2014年1月28日、2014年7月7日支付的600000元为罗益华出借给自己的款项、2014年9月7日支付的两笔50000元一笔为罗益华归还之前的垫付款、一笔为1450000元中的50000元，罗益华支付的其余款项均为罗益华归还的借款。在该案2019年11月13日庭审时，罗益华未提出罗益华支付给***的款项为案涉工程款，在法庭询问罗益华支付的款项是归还本金还是利息时，罗益华表示不知道是本金还是利息。

一审法院认为，该案的第一个争议焦点是被告昊元公司已支付原告***的工程款具体金额是多少，即哪些款项可以计入已付工程款，从而进一步判断到底是被告尚欠原告工程款还是被告多付工程款及相应金额。该院分析如下：第一，根据昊元公司提供的公司向原告的转账记录、项目经理李勇成的打款记录以及李勇成与原告***之间的电话录音，可以明确认定昊元公司已付原告4020000元；虽然原告提出2014年7月7日及2014年10月29日被告支付的200000元、400000元系退还其之前交付的保证金而非工程款的抗辩，但原告并未将保证金600000元支付给昊元公司，而是将600000元直接打给罗益华，罗益华又未将该600000元交付给昊元公司，原告既然认定合同相对方为昊元公司，在昊元公司未授权罗益华可以代为收取保证金以及罗益华并非法定代表人的情况下，其直接向罗益华支付保证金显然具有过错，该责任理应由原告承担；另外，被告支付给原告的600000元时间也与合同约定的退还保证金的时间不相吻合，且被告昊元公司支付其中的400000元时明确标注为工程款，故对原告该部分抗辩，该院不予采信。第二，罗益华陈述的支付***组织的施工班组的855690元是否应计入昊元公司支付给原告的工程款。首先，罗益华支付给第三人翁祥的135000元，翁祥陈述了支付款项的原由、过程并表示款项用于案涉安装工程，原告在庭审时对翁祥陈述的支付原由等也予以认可，故该部分款项应计入支付给原告的款项。其次，罗益华支付给案外人王威武的460000元，因在2016年4月12日，罗益华、***、王威武、翁祥等人签订的《松阳县城东保障用房消防、水电班组补充协议》明确约定由罗益华支付王威武176000元（100000元+44000元+25000元+7000元），而上述款项也属于案涉的安装工程款，故该部分款项应计入已付原告的工程款；至于其余款项，仅凭付款明细无法证明该部分款项系支付***施工范围内的工程款项以及支付行为的合理性，罗益华虽陈述其代为支付系因为***在安装人员出现安全事故之后逃避责任不在施工现场其联系不上原告，为了工程进度只能先行代付，但其并未提供相应证据，且安全生产事故发生在2015年，而双方签订补充协议时已在2016年，既然签订协议时对罗益华已付给王威武的100000元进行了明确，如果有其他代付款项，也理应在当时予以明确，其所列举的代付金额大多也是发生在签订协议之前，协议之后支付的部分除了协议中载明的款项外，如果罗益华有代付行为，也应经过原告确认，此时也不存在所谓的为了工程进度以及原告因安全事故避而不见，罗益华不得已代为支付的情形，因为协议之后支付的款项的时间均发生在2016年9月8日案涉工程竣工验收之后，人员伤亡问题早在2015年5月就已解决，故该部分款项计入已付工程款证据不足。再次，罗益华支付给陈健的地下室风机尾款35000元，原告并未否认该款项的合理性，只是主张该款项实际系由其支付，但并未提供相应证据，故该35000元应计入已付原告工程款；罗益华陈述支付给谢火俊的21290元，谢火俊只认可收到维修费2800元，且该维修也是发生在2019年9月，故该维修行为发生时已过质保期，该部分款项不应计入已付原告款项；罗益华支付给徐高伟的31000元，因徐高伟陈述其在案涉工地作前期临时电工是在原告承包案涉安装工程之前，而罗益华也未能提供证据证明原告曾对该部分款项同意负担，故该部分款项不应计入已付原告工程款；罗益华支付给汤光诚的110000元、叶志富的27500元、金小峰的20000元未经原告确认，仅凭领款单、情况说明、银行明细等，无法证明付款的合理性，不应计入已付原告款项；罗益华陈述的其支付给徐献法的15900元，徐献法明确其中的5000元为原告支付，罗益华直接支付的款项为10900元，该部分款项同样未经原告确认，徐献法作证时陈述系罗益华与其确定的工作报酬及工作内容为维修水电，且当时向罗益华提交过详细的记录清单，但因罗益华并未提供该记录清单，故仅凭现有证据也无法证明该部分款项支付的合理性，该部分款项不应计入已付原告工程款。综上，该院认定罗益华陈述的代为支付的工程款中的346000元（135000元+176000元+35000元）具有合理性，理应计入已付原告工程款。第三，罗益华支付原告的1140000元是否应计入已付工程款。首先，罗益华于2014年1月28日、2014年7月7日转给原告的200000元、400000元共计600000元发生在原告2014年7月8日向其转账1450000元之前，而罗益华给原告出具的800000元的借条实际时间发生在2017年3月17日，此时罗益华的财务状况已经恶化，案涉项目已经竣工，原告虽称之前罗益华也出具过借条，因担心诉讼时效问题，所以让其重新出具，但未提供证据予以证明；另外，2014年1月28日罗益华向原告转账200000元的同一天向被告昊元公司申领过工程款2000000余元，时间完全吻合，且该款项为原告施工三个月后收取的第一笔款项；在2014年7月7日即罗益华转账给原告400000元的第二天原告又向罗益华转账1450000元，如果案涉400000元为罗益华出借给原告的借款，为何在第二天又向原告借款，于理不通，且在罗益华支付400000元的同日被告昊元公司及其项目经理李勇成也支付过原告工程款；结合原告转账的第二天即2014年7月9日罗益华又将其中的150000元存给原告的事实，800000元的借条的金额也与双方之间的款项来往不符。故原告举证不能证明上述600000元系罗益华出借的款项，该600000元系工程价款更加可信。

其次，对于2014年7月9日罗益华存入的150000元，罗益华明确表示该150000元就是原告从银行贷款1450000元之后要给原告的，只是因为1450000元必须全部先汇到自己账户，所以其第二天再将现金150000元取出后交付给原告，故该陈述也可以排除该150000元系工程款。对于2014年9月7日罗益华汇入的两笔50000元，因原告***在民间借贷案件起诉时诉称一笔50000元为罗益华归还其之前的垫付款，但罗益华对此不予认可，且原告也未提供其他证据，故该50000元应认定为工程款；另一笔50000元原告在民间借贷案件中诉称为1450000元的50000元，因该50000元与原告所主张的出借给罗益华800000元的事实牵连，而上述出借800000元的事实又在本案中被否定，故该50000元也应被认定为工程款。再次，对于其余290000元，在原告起诉罗益华民间借贷案件第一次开庭时，法庭询问罗益华汇给***的款项到底是归还本金还是利息时，罗益华只是表示不知道是本金还是利息，如果其汇给原告的款项如其在本案中陈述全部为工程款，其当时的正常的回答应该也是明确款项既非归还本金，也非归还利息，而是支付的工程款。因为罗益华与原告之间互有款项往来，至今还是原告汇给罗益华的款项要多于罗益华汇给原告的款项，且上述款项发生在原告向罗益华转账1450000元之后，故款项性质存在多种可能性。既然被告昊元公司与罗益华现均主张罗益华支付的款项均为工程款，也应从正面提供充分的证据予以证明款项性质，其并未举证领款单、结算单等直接证据，作为昊元公司尤为如此，如果其通过间接支付的方式支付原告工程款时，更应要求原告对款项性质予以确认；而在存在上述情节的情况下，昊元公司现仅能提供罗益华向其申请工程款的凭据，以该申请时间与罗益华支付款项时间基本吻合来证明款项性质，显然依据不足。综上，被告提供的证据只能证明罗益华支付给原告的700000元为工程款。该院可认定被告已付原告的工程款为5066000元（4020000元+700000元+346000元）。因双方最终确定的未让利前的安装工程款为6000743.88元，故原告应得工程款为4920609.98元（6000743.88元*＜1-18%＞）。被告确实存在超付工程款的情况，超付金额为145390.02元。同时，因在工程质保期满一年（2017年9月8日）、满两年（2018年9月8日）时，被告仅支付了工程款4259000元，该金额并未达到应付工程款的95%，而根据原、被告约定，质保金为工程款的5%，质保期满一年时要退还3%（147618.30元），剩余2%（98412.20元）在质保期满两年退还，再结合被告付清全部工程款项的时间为2019年2月3日，故质保金147618.30元在2017年9月8日至2019年2月3日的利息、质保金98412.20元在2018年9月8日至2019年2月3日的利息应在被告超付的工程款中扣除；因双方未约定利率标准，故按中国人民银行同期同类贷款利率计算，扣除的利息金额应为11751.85元。故在扣除应付利息后，被告已实际超付133638.17元。据此，该院对原告主张被告支付工程款及利息的请求不予支持，对被告反诉原告返还多付工程款1037724元中的133638.17元予以支持。该案第二个争议焦点是原告是否应承担工期延误的损失及具体金额。首先，根据原告***与罗益华签订的补充协议，水电消防安装最迟应在2016年4月26日达到验收条件，虽然原告提供的《关于松阳县城东保障用房工期延长通知》中载明工期延长至2016年9月30日，但该通知签订时间在前，故应以补充协议确定约定的完工时间。其次，根据2016年7月1日兴民公司及案涉工程监理方向昊元公司发送《关于松阳县城东保障用房工程初验存在问题的函》，案涉工程在2016年6月30日进行初验时仍在水电消防安装、土建方面存在问题。再次，原告虽提出在整改通知后几天就已整改完毕，但罗益华不予认可，且原告也未提供其他相应证据，故应根据案涉工程的竣工验收合格时间即2016年9月8日来认定原告的实际完工时间，即工期延误天数为135天；同样，被告提出整改通知之后一个星期内土建部分就已整改完毕，但原告不予认可，被告也未能提供其他证据予以证明；虽然案涉初验的函中列举的问题数量上更多涉及安装，但函件载明的“针对地下室及储藏室内的渗水和墙体开裂等严重问题”更多涉及土建，何况决定整改时间更多的时候是整改难度。故该部分工期延误的损失不能全部归责于原告、再结合原告施工部分的造价、兴民公司与昊元公司约定的延误损失为2000元/天的标准以及建筑行业的微利特点，该院酌定原告承担工期延误损失130000元。本案第三个争议焦点是被告所称的安全生产事故损失1070000元是否应由原告承担。首先，案涉的死亡人员在生前缴纳有工伤保险，其法定待遇已由工伤保险基金支付。其次，造成案涉人员死亡的主要原因在于电梯安装时在电梯井处未设置围栏或警示标志，而电梯安装属于土建部分，并非原告施工范围。再次，被告支付的工伤保险待遇之外的钱款并未经得原告同意，故被告所称的该部分损失不宜由原告承担。本案第四个争议焦点是被告未达到九龙杯损失奖励1620000元是否应由原告赔偿被告。首先，案涉事故的主要原因在于土建部分，理由如上；其次，被告提供的证据只能证明出现安全事故不能参评九龙杯，但未提供证据证明如果能够参评的情形下，案涉项目可以获得九龙杯。再次，退一步说，即使证明没有安全生产事故，可以获得九龙杯，对应奖励也属于可得利益范围，而原告作为无施工资质的个人，与被告之间的合同应属无效合同，该奖励也不属于赔偿范围。故被告主张原告赔偿该部分款项，依据不足，该院不予支持。本案第五个争议焦点是被告所称的其支付工程保修费用82600元是否应由原告承担。首先，卫生间、屋顶等部分渗水漏水的原因可以有多种情形，被告并未举证该漏水、渗水等情形系安装不合格所造成；其次，被告也并未提供证据证明其在维修之前，通知过原告，其代为维修是由于原告拒不维修的被迫行为；再次，根据合同，给排水管道安装的保修期为2年，而被告提供的维修记录，时间已经超出了保修期，且被告提供的证据也不足以证明其实际支出款项，故该部分维修费用原告无需承担。本案第六个争议焦点是被告所称的代为支付洗脸盆台面的材料及安装费用113600元是否应由原告返还。经该院走访审计机构，其明确该部分费用是计入土建部分的，并非安装部分，且庭审时法庭告知被告如有异议，也可与审计机构核实，审计机构如给出不同陈述，其可与该院联系，由该院再次核实，如在一星期内不同审计机构核实，就表示认可前述说法，被告表示认可。故该部分款项原告无需返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、原告（反诉被告）***于判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）浙江昊元建设有限公司工程款133638.17元；二、原告（反诉被告）***于判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）浙江昊元建设有限公司工期延误损失130000元；三、驳回原告（反诉被告）***的全部诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）浙江昊元建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21522元，保全费5000元，合计26522元，由原告（反诉被告）***负担；反诉案件受理费减半收取20583.5元，鉴定费8240元，合计28823.5元，由原告（反诉被告）***负担1749元，被告浙江昊元建设有限公司（反诉原告）负担27074.5元。

二审期间各方当事人均未向本院提交新的证据。上诉人向本院申请调查令搜集以下证据：1.向松阳县审计局调查并复制案涉工程的相关审计报告；2.向松阳县兴民新农村建设发展有限公司调查并复制浙江昊元建设有限公司历次向工程发包方申请支付进度款的手续（包括所附的相应工程量）；3.向松阳县工程建设监理有限公司调查并复制与案涉的***承包的水电安装工程项目有关的监理日记。拟证明***应得的工程款数额、根据工程进度历次应得的进度款情况，以及被上诉人浙江昊元建设有限公司一审提供的工程款支付计划虚假。本院经审查认为，对申请调查的事项1，上诉人并不能证明案涉工程的审计报告已作出，且一审中双方对昊元公司出具的工程造价结算审核报告初稿并无异议，且***在此基础上提出了诉请金额，故调取相关审计报告没有依据，本院不予准许；申请调查的事项2、3，对***应得工程款其在诉请时已经确定，各方均未提出异议，兴民公司与昊元公司的工程进度款支付情况以及监理日记也并不能证明***应得工程进度款情况，结合原审判决认定的已支付工程款并非仅基于昊元公司提供的工程款支付计划，故该两组材料也无调取的必要，本院不予准许。

本院经审理查明的事实与原审认定的一致。

本院认为，在案涉工程相关审计报告尚未出具的情况下，***作为主张工程款的原审原告，以昊元公司提供的工程造价结算审核报告初稿中的安装部分工程造价诉请支付工程款，一审审理中在此基础上经双方确认安装工程款为6000743.88，本院予以确认。

一、对原审判决认定的昊元公司已支付工程款，***和昊元公司对多笔款项认定均有异议，本院评析如下：1.关于李勇成支付的300000元，该300000元系现金支付，对该事实昊元公司提供了李勇成和***的电话录音，根据电话录音内容足以认定该笔款项系支付给***的工程款，***称该笔款项系李勇成与牟峰的借款，但没有提供证据证明，该主张本院不予支持。2.***主张昊元公司于2014年7月7日、10月29日分别支付的200000元、400000元合计600000元系退还保证金，但昊元公司提供的400000元的汇款凭证上明确注明为水电工程款，两笔款项的支付时间与双方合同约定的返还保证金时间亦不对应，昊元公司也并未认可收到***支付的保证金，综合前述情况，原审判决认定该600000元系支付工程款并无不当。3.罗益华支付给翁祥的135000元如何认定的问题，各方对翁祥在案涉工程中从事消防施工没有异议，翁祥也认可收到135000元工程款，对原审判决认定该部分款项应计入支付给***的款项并无不当。4.关于王威武的176000元，根据《松阳县城东保障用房消防、水电班组补充协议》约定，***、罗益华和王威武同意***应付给王威武的工程款由罗益华向王威武支付176000元，罗益华也提供了向王威武支付超过176000元的转账凭证，原审认定该176000元计入已付工程款并无不当。5.关于陈健的35000元，对于该款项已向陈健支付双方并无异议，***主张系其支付，但不能提供证据证明，结合收条原件系由昊元公司提供的情况，原审判决认定系昊元公司让罗益华支付给陈健并无不当。6.关于罗益华支付给***的1140000元如何认定的问题，首先，关于2014年1月28日200000元、2014年7月7日400000元是借款还是工程款的问题，***主张与罗益华存在借款800000元的借贷关系，认为该借款系在其转账给罗益华的1450000元扣除前述600000元及2014年9月7日的50000元垫付款后形成，但从***主张的借款款项往来来看，除前述三笔之外，双方在之后还存在多笔款项往来，若将前述600000元款项作为借款在双方的往来款中抵扣，形成的款项差额与借条载明的800000元借款并不能对应，从款项往来时间上看，400000元转账发生在2014年7月7日，1450000元转账发生在2014年7月8日，若400000元为借款的话，双方互相出借仅隔一天也不符合交易常理，原审判决另结合罗益华申请工程款及***同时期有收到昊元公司支付的其他工程款等情形综合认定600000元为工程款并无不当。其次，2014年9月7日另一笔50000元，***主张为垫付款，但对垫付事实没有证据证明，原审判决不予支持并无不当。再次，昊元公司主张2014年7月9日的罗益华支付给***的150000元为工程款，但本案中罗益华确认不是工程款，昊元公司也没有证据证明该款项属于工程款，原审判决不予认定并无不当。原审判决未认定为工程款的其余290000元款项（5万+7万+17万），该部分款项发生在***与罗益华存在借贷关系之后，双方之间存在多笔款项往来，昊元公司和罗益华主张该款项为支付工程款的，应当提供证据证明，但其未能提供充分证据证明该事实，原审认定不是支付工程款也并无不当。综上，结合应付工程款和已付工程款的金额，原审判决认定昊元公司已超额支付案涉工程款合法有据。

二、关于延误工期损失赔偿的问题。双方就案涉水电消防安装完工时间进行了约定，约定为最迟在2016年4月26日前完成，***不能提供证据证明该约定时间前案涉工程已完工达到验收条件，且从监理发送的函来看，2016年6月30日初验时仍存在水电消防安装的问题，对需要整改***并未否认，只是认为几天后就已整改完毕，但对已完成整改情况也不能提供证据证明，在***也不能提供其他证据证明水电消防安装工程在案涉全部工程竣工前已完成达到验收条件的情况下，原审判决以案涉工程的竣工验收合格时间作为确定***的实际完工时间并无不当。虽然对水电消防安装工程的工期延误双方未约定违约责任，但结合昊元公司与兴民公司就工期延误约定了违约责任的情形，***施工的水电消防安装工程延期必然造成昊元公司的损失，其主张***赔偿合法有据，原审判决根据水电消防安装工程延误天数、昊元公司与兴民公司延误损失约定的标准等情况综合酌定***承担工期延误损失130000元并无不当。

三、关于利息金额，原审判决确定的是质保金逾期支付的利息，双方约定的质保金支付的时间是以质保期满一年及两年分段支付，因此起算时间应是竣工验收时间，昊元公司主张应从政府审计部门下达审计工程造价核定单之日起算没有依据，本院不予支持。

四、关于意外事故所造成的损失，意外事故的死者系从架空层电梯井口摔下致死，电梯安装并非***的施工范围，故对电梯井处有设置围栏或警示标志及有设置的围栏被人为移走造成事故发生应当由昊元公司举证证明，在昊元公司不能证明的情况下，原审判决对昊元公司请求***赔付事故造成的损失的主张不予支持并无不当。

五、关于昊元公司主张的未达到九龙杯损失奖励的赔偿问题，如前所述，案涉意外事故的责任不能认定在于***，故导致的不能参评九龙杯的损失昊元公司主张***承担没有依据。

六、兴民公司欠付工程款责任的问题。如前所述，***的案涉工程款已经超额领取，其要求兴民公司在欠付工程款范围内承担支付工程款责任没有依据，原审判决不予支持并无不当。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36569.02元，由上诉人***负担23271.02元，上诉人浙江昊元建设有限公司负担13298元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈江云

审 判 员　汤丽军

审 判 员　金红萍

二〇二〇年十二月四日

代书记员　徐基恒

代书记员　沈子祺