王某合与某某建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民事判决书 （2024）鄂01民终14635号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年3月8日出生，汉族，住武汉市江夏区。 委托诉讼代理人：***，湖北蕙风和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北蕙风和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：某某建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：刘某，女，公司员工。 委托诉讼代理人：胡某，女，公司员工。 上诉人***因与被上诉人某某建设集团有限公司（以下简称新某乙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2024）鄂0115民初3098号民事判决，向本院提起上诉，本院于2024年8月8日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员刘某独任于2024年8月20日公开开庭进行了审理。***的委托诉讼代理人***、***，新某乙公司的委托诉讼代理人胡某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判新某乙公司向***支付工程款352348元、资金占用利息105704.4元（按照所欠工程款352348元的30%计算，暂计算至2024年3月20日）及后续资金占用利息（以352348元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍，自2024年3月21日起算至实际付清之日止）、律师费30000元；3、依法判令新某乙公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一审法院程序错误，认定基础事实不清。首先，***与新某乙公司分别提交的《各类分包工程进度表》不一致，且关于18＃、19＃、20＃楼地下室底板、侧墙防水；15＃、18＃、19＃、20＃楼地下室车库顶板防水的工程量差额较大，***对新某乙公司的计算面积不予认可，表示13＃、14＃顶板没有计算进去，只计算了上翻部位。***也向新某乙公司的工作人员***发微信表示不予认可计算的面积，而一审法院仅仅依据由新某乙公司工作人员书写的图片为基础进行核算工程量，严重损害***的权利，为保证工程量无误，***多次联系新某乙公司提供相应图纸核算，新某乙公司拒绝提供，而后一审中***向法院申请鉴定，而法院以不存在鉴定的必要为由，予以驳回，违反法院审理程序，造成一审的基础事实认定不当。其次，关于已付款项10万元，第一、新某乙公司其余支付的工程款1907000元均是对公转账，而该笔款项10万元是通过新某乙公司员工***个人账户转账。第二、付款时未见新某乙公司的委托付款函，仅只有一份2024年5月20日***个人签字的情况说明，鉴于***是新某乙公司的员工身份，其情况说明不予采信，因此无法证明该款项是工程款。一审法院仅通过微信向***核实情况，未予以传唤到庭，严重违反了我国法律有关程序性规定，致使***实体权利无法实现。因此，***认为一审法院未查清事实，审理程序错误，***不服一审判决，故上诉至二审法院，请求全面核查本案事实，依法撤销一审法院错误判决，改判支持***的上诉请求，依法维护***合法权益。另当庭补充上诉意见：1.关于涉案工程量是可以依据图纸进行测算，也应当依据图纸进行测算，在一审庭审当中，***提交了鉴定申请，但法官没有予以答复。另外，相关的聊天记录当中只是其他施工区域有文字记录，不代表地下室施工面积的同意和确定。2.涉案项目在一审开庭之后2024年5月27日，***与新某乙公司正面协商测量面积，新某乙公司拒不提供图纸，因此在二审开庭期间，***查找原始记录，找到涉案项目的施工图纸并将施工面积按照实际情况予以测算，提供给二审法院。 新某乙公司辩称：1.一审法院不同意鉴定申请有事实依据。***举证的时候，已经提交了一份面积计算清单，计算清单的面积最后通过预算员核算之后，正好是2021年1月22日第一项和第二项的面积，完全符合。基于此，原审法院进行了第二次开庭，当庭进行了计算，和***聊天记录中所说的要求确认的部分也是一致的。双方关于计算面积的两项差异，因为聊天记录中记录的基础核算面积保持了一致，所以一审法院认为没有必要进行鉴定。2.关于已付款，一审法院也向案外人，即新某乙公司的预算员***进行了核实，才认定***出具的情况说明的真实性，所以新某乙公司认为付款也没有异议。综上，结算和付款，均符合事实，一审适用法律正确，应维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.新某乙公司向***支付欠付工程款352348元；2.新某乙公司向***支付截至2024年3月20日资金占用利息105704.4元（按照所欠工程款352348元的30%计算，暂计算至2024年3月20日）及后续违约金（以352348元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际付清之日止）；3.判令新某乙公司向***支付律师费30000元；4.新某乙公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：2019年4月8日，***与新某乙公司签订《防水工程施工承包合同》，新某乙公司将联投龙湾二期Ａ区二组团9＃-11＃、13＃-15＃、18＃-20＃及地下室施工总承包工程部分发包给***。主要约定：承包方式：包工包料、包机具辅材、包质量、包工期、包安全文明施工、包原材料送检、包验收等；承包范围：（1）地下室底板平立面、外墙。**＃**＃15＃楼底板后浇带以南1ｍ为分界线，南面由***施工；（2）地下室顶板车库屋面。**＃**＃楼顶板后浇带以北0.5ｍ,14＃楼东面后浇带以西0.5ｍ,15＃采光井北边为分界线，南面由***施工；（3）地下室2＃车道底板、侧墙及屋面；（4）15＃、18＃、19＃、20＃楼主楼高低区屋面及门楼屋面。以上承包范围暂定，最终以双方核对为准；付款方式：1.本工程无预付款，进度款根据建设方回款情况双方灵活协商支付额度。2.工程竣工验收备案试水合格，建设方回款后，支付至总价70%。3.工程竣工验收备案试水合格后一年内，付至总价95%。4.剩余5%保修金，保修期五年，期满无质量问题一次付给乙方（无息）。***于2019年8月完成上述承包范围的施工。2019年11月26日办理了竣工验收。 一审另查明，关于已付工程款，***认可新某乙公司已付1907000元，新某乙公司认为已付工程款为2007000元。双方存在争议的款项为100000元，该笔款项于2018年8月30日通过***账户分两次转账至**。***认为该笔款项并非案涉工程款而是“水墨江郡防水工程款”，并提交一份领款单。新某乙公司提交一份***的情况说明，载明：“本人***，任职新某乙公司预算员，受新某乙公司委托于2018年8月30日从我个人账户支付10万元给***，该笔款项是新某乙公司支付的工程款。”一审法院通过微信向***核实上述情况说明，***认可该情况说明是其本人出具，并对内容予以认可。 诉讼中，***和新某乙公司各提交一份《各类分包工程进度表》，两份表格的差异主要在于：1.18＃、19＃、20＃楼地下室底板、侧墙防水，2.15＃、18＃、19＃、20＃楼地下室车库顶板防水，上述两项的工程量。***提交的表载明的工程量分别是24998.7、17426.4；新某乙公司提交的表载明的工程量分别是20141.7、15956.3。另外，***提交的表上载明“扣除其他班组维修用工”为-5200（孙某防水维修用工960元，***维修3600元，防水维修修复地面640元），新某乙公司提交的表上该项为-9440（孙某防水维修用工960元，***维修3600元，防水维修修复地面640元，***防水修复4240元）。 ***向一审法院提交其与“***（许）”的微信聊天记录：2021年1月27日，***发送了一张图片，该图片是对案涉工程量的核算，上面记载了各部分面积，根据该图片可计算出18＃、19＃、20＃楼地下室底板、侧墙防水工程量为20141.7平方米，15＃、18＃、19＃、20＃楼地下室车库顶板防水工程量为15956.3平方米，与新某乙公司提交的《各类分包工程进度表》一致。计算方法为图片中前16行面积相加为底板面积，下方13＃顶板上翻、14＃顶板上翻、15＃顶板上翻、18＃顶板上翻、19＃顶板上翻、20＃顶板上翻面积相加为顶板上翻面积。18＃、19＃、20＃楼地下室底板、侧墙防水工程量＝底板面积＋顶板上翻面积＋采光井。图片下方（除前16行之外部分）所有项目合计面积为顶板面积，15＃、18＃、19＃、20＃楼地下室车库顶板防水工程量＝顶板面积-顶板上翻面积-采光井。***对上述计算方法认可，但认为部分面积未计入。上述图片所载内容由新某乙公司工作人员书写，***共同参与核算，写完后***拍照。***在向“***（许）”发送上述图片后，对方回复：“？？？？”，***接着发送一张图片，该图片载明的内容为：“主楼外挡墙（40＋22.8＋22.9＋91.6）×5.4＝177.3×5.4＝957ｍ2×35＝33495”，在发送该图片后，***发送：“他算错了”。该图片内容由***书写。经核实，“***（许）”系新某乙公司的员工***。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、案涉工程款项的确定；二、新某乙公司已付工程款确定。针对上述争议焦点，具体评析如下。 一、关于案涉工程款 ***和新某乙公司各提交一份《各类分包工程进度表》，均无双方签字。但对于表中一致的部分，视为双方认可，经核算，双方无争议部分为204606元，一审法院予以确认。对于双方有争议的两项，即18＃、19＃、20＃楼地下室底板、侧墙防水工程量和15＃、18＃、19＃、20＃楼地下室车库顶板防水工程量，因***将核算工程量的图片作为证据提交，且通过其与***的微信聊天记录可以看出，其认为算错部分的内容为主楼外挡墙，并未对其他部分提出异议。该图片产生过程，***亦参与。故一审法院认为依据该图片，结合双方均认可的计算方法可以计算出上述两项的工程量。***提出的主楼外挡墙计算确实存在错误，一审法院予以纠正。经核算，18＃、19＃、20＃楼地下室底板、侧墙防水工程量应为20922.92（19934.14＋746.78＋242），15＃、18＃、19＃、20＃楼地下室车库顶板防水工程量应为15959（16947.78-746.78-242）。根据双方认可的单价，可计算出上述两项工程价款为1817514.2（20922.92×35＋15959×68）。关于扣款，双方提交的表中一致金额为5200元，故一审法院予以确认，新某乙公司提交的表中载明扣款为9440元，新某乙公司未提交证据证明存在4240元的扣款，故一审法院对双方无争议部分扣款予以确认，即5200元。综上，案涉工程款为2016920.2元（1817514.2＋204606-5200）。因双方均认可工程价款的5%为质保金，且质保期尚未届满，故新某乙公司应付工程款为1916074.19元。***提交的《各类分包工程进度表》上关于上述两项工程量如何得出，没有相关证据予以佐证，其陈述对上述两项工程量在2021年1月22日进行了两次计算，后一次计算是由***算的，但计算完后其未拍照留存。但从其提交的与***的聊天记录来看，其在2021年1月27日才向***发送了工程量计算的图片，仅提出对主楼外挡墙存在异议，并未提出其他异议。***前述说法显然与事实不符。一审法院不予采信。 根据本案查明的事实来看，***和新某乙公司针对工程量进行了核算，且***也提交了核算工程量的图片作为证据，通过图片记载的数据及双方认可的计算方法可以计算出工程量，故本案不存在鉴定的必要，对***的鉴定申请，一审法院不予准许。 二、关于已付款项 对于已付款项1907000元，***和新某乙公司均无异议，一审法院予以确认。对双方存在争议的100000元，一审法院认为，该款项***已收到，且付款人为新某乙公司员工***，经一审法院核实，***认可其个人支付的款项系代表新某乙公司支付的案涉工程款，故一审法院对该100000元予以确认。***认为该款项系支付水墨江郡防水工程款，但未提交充分证据予以证明，在将该100000元认定为案涉工程款的情况下，如确有水墨江郡防水工程款未支付，***可另行主张相关权利。故一审法院确认已付工程款为2007000元。 综上，新某乙公司目前不欠付款项，故***主张新某乙公司支付工程款、利息、律师费缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费减半收取4310元，由***负担。 二审期间，***提交证据：联投龙湾信息统计表，证明：涉案项目施工的明细、面积、单价及总工程款为2417847元，涉案项目有图纸可以测量出地下室的面积与***在一审提交的证据中面积相同。新某乙公司质证意见：对证据真实性、合法性、关联性不认可，该证据明显是在庭审结束后单方进行制作的表格，该数值没有经过任何专业的人员进行核算，不能达到其证明目的。本院认证：***提交的证据系其单方制作，且新某乙公司不予认可，本院对该证据不予采信。 经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，本院对***的上诉请求与理由进行审查。 ***提出其已在微信中向***提出对其计算的面积不认可，一审法院不应以新某乙公司工作人员书写的图片为基础核算工程量，一审不同意鉴定违反审理程序的上诉意见。经查，2019年4月8日，***与新某乙公司签订《防水工程施工承包合同》，新某乙公司将联投龙湾二期Ａ区二组团9＃-11＃、13＃-15＃、18＃-20＃及地下室施工总承包工程部分发包给***。2019年11月26日办理了竣工验收。各方当事人对于***已施工面积存在异议，***与新某乙公司为证明各自主张的施工面积分别提交名称均为《各类分包工程进度表》的表格，***提交的为照片打印件，新某乙公司提交的为文档打印件，双方提交的表格均无双方签字确认。一审法院将两张表进行对比，除以下三部分面积数据不一致以外，其他部分均一致，其中无争议部分数额为204606元，存在差异的数据为：1、18＃、19＃、20＃楼地下室底板、侧墙防水工程量；2、15＃、2、18＃、19＃、20＃楼地下室车库顶板防水工程量；3、扣款数额。对于上述差异的第1、2项，新某乙公司主张的面积与2021年1月27日***向新某乙公司工作人员***核算图片载明的合计数基本一致。***称该核算图片为新某乙公司工作人员核算，不予认可。但从***与***的聊天记录来看，该核算图片系***拍照后发至***，并指出“主楼外挡墙”存在计算错误，并将“主楼外挡墙”的面积重新计算拍照发给***，一审法院由此采信***发出的图片，结合双方认可的方法计算上述两项工程量，核算上述两项工程价款为1817514.2元，并无不当。该数额加上双方无异议的数额204606元，扣减双方无异议部分的扣款数额5200元，计算案涉工程款为2016920.2元，因质保期未届满，新某乙公司应支付95%的工程款，即1916074.19元，一审计算正确，阐释清晰，本院予以认可。通过本案已查明的事实，双方当事人对于***的施工工程量进行了核对，本院对***提出以其提交的图纸为依据鉴定地下室施工面积的申请不予同意。一审法院未同意***提出的鉴定申请，程序合法。 ***提出2018年8月30日***转款给其的10万元并非为新某乙公司支付案涉工程款的上诉意见。***主张10万元的款项是用于支付水墨江郡项目项下工程款，称该付款是受代表新某乙公司在案涉合同上的签字人***确认，但其提交***与***的聊天记录中并未显示***所陈述的确认内容。***认可***为案涉项目的办事人员，***已出具相应的《情况说明》，说明该款项是代表新某乙公司支付，一审法院认定该10万元作为案涉已付工程款并无不妥。***认为该款项系支付其他项目工程款的证据不足，本院对该项上诉意见不予支持。本案中，双方无异议的已付款数额为1907000元，加上上述10万元，则新某乙公司已付款数额应为2007000元。因新某乙公司已付款数额超过其目前应支付工程款的数额，一审驳回***的诉请，并无不当，本院予以认可。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8621元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年九月二日 法官助理*** 书记员***