某某、某某合同纠纷二审民事判决书

广东省潮州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤51民终276号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月15日出生，汉族，住广东省汕尾市城区。

委托诉讼代理人：陈少桦，广东秀博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1970年2月27日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。

委托诉讼代理人：蔡潮光，广东凤州律师事务所律师。

原审第三人：广州市隧成建业物业发展有限公司，住所地广东省广州市荔湾区黄沙大道3-5号301。

法定代表人：曾春航。

原审第三人：潮州市隧成建业物业发展有限公司，住所地广东省潮州市新桥路293号301号房。

法定代表人：李云。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人广州市隧成建业物业发展有限公司（以下简称广州隧成公司）、潮州市隧成建业物业发展有限公司（以下简称潮州隧成公司）合同纠纷一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，改判***支付***项目拓展费用300000元，并按协议约定支付***违约金。2.判令***承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由是：（一）一审法院认定事实错误。***与***于2014年1月3日签订了《潮州市区道路保洁服务合作协议》，为共同做好潮州市区道路环卫清扫保洁及垃圾清运服务项目，对合作项目、合作方式和投资比例等进行了约定。2014年1月30日，***与***针对《潮州市区道路保洁服务合作协议》又签订了《补充协议》，对***的出资方式等作出了补充约定，随后，***支付了部分投资款。2014年2月12日，***与广州隧成公司签订了《合作协议》，约定以广州隧成公司的名义参加《潮州市区道路环卫清扫保洁及垃圾清运服务项目》投标工作，中标后根据需要在潮州成立子公司，由***自行管理，独立核算，但要向广州隧成公司上交管理费，且明确由***负责联系和专家活动费用，包括中标后给招标代理机构的代理费用等，另外，123万元的投标保证金按约定于2月12日汇入广州隧成公司指定的账户(中国银行广州沙面支行719857743574)。2014年5月14日，***与广州隧成公司签订了《潮州市道路环卫清扫保洁及垃圾清运服务采购项目合作合同》，约定广州隧成公司协助***在潮州成立子公司——潮州隧成公司，“从法律层面，乙方仅作为子公司的名义股东及工商注册登记中的显名股东出现，不享有股东的权益。双方确认，甲方作为子公司的隐名股东及本项目的实际运营者，享有实际出资者及作为子公司股东的全部股东权益”。2016年3月18日，***与***和黄顺枢、广州隧成公司签订了《项目投资出资转让协议》，***将其在潮州隧成中持有的股份作价转让给广州隧成公司，在收到广州隧成公司的第一笔款项后，***将涉及潮州道路保洁项目的合作人(自然人、法人)所签订的合同、协议及其他合作文件全部交给广州隧成公司。同日，***与***和黄顺枢签订了《项目业务拓展费用承担协议》，一致确认在运营潮州道路保洁项目的过程中需要支付项目拓展费用，三方一致同意按照三方各自在潮州道路保洁项目的投资比例承担上述费用，***应按比例承担其中的30万元，并按期支付给***。由此可见，***积极参加了潮州道路保洁项目的前期市场调查、招投标准备、中标后的实际运营，并且是潮州隧成公司的原始投资方和隐名股东，一审法院认定***没有真实履行出资及转让股权义务，显然与事实不符。（二）一审法院适用法律不当。一审法院认为***主张的项目拓展费缺乏相关的事实根据和法律依据，事实上，***为促成项目成功，前期投入了大量的人力物力财力进行市场调查、聘请专家评审、协调各方关系、促成投资、准备招投标等，项目中标后，又参与了实际运营，为公司事业的顺利正常发展付出了巨大的贡献，这一点得到全体股东的承认，该拓展费用也得到他们包括***在《项目业务拓展费用承担协议》中的确认，因此，该费用是合理的、客观的，但是根据2016年3月18日签订的《项目投资出资转让协议》的约定，***在收到广州隧成公司的第一笔款项后，已将涉及潮州道路保洁项目所签订的合同、协议及其他各种文件全部交给广州隧成公司了，其中也包括涉及拓展费的各种支付凭证，至此，***已经完成了举证责任，***作为潮州隧成公司的总经理，掌握着所有的凭证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应由***承担举证责任，如若不能，其应该承担不利的后果。

***辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，理由如下：（一）在《项目业务拓展费用承担协议》中，***只享有权利不承担义务，违反了合同法的公平原则。因此，一审法院要求***就《项目业务拓展费用承担协议》的基础事实承担举证责任并无不当。***一审诉称其支付了项目拓展费150万元，***对此事实应承担举证责任，包括费用的构成、明细、去向及相应票据等等，但***不能就此事实进行举证，一审法院判决其承担举证不能的法律后果是正确的。（二）签订于2016年3月18日的《项目业务拓展费用承担协议》第二条约定：“甲乙丙三方一致确认在运营潮州道路保洁项目的过程中需要支付项目拓展费用，该费用由乙方支配。……”。从该条款的约定可以看出：签订《项目业务拓展费用承担协议》时，项目拓展费用还没有支付，所以才约定“需要支付项目拓展费用，该费用由乙方支配”；如果项目拓展费用在签订协议时已经支付，应该表述为“已经支付了项目费用，该费用由乙方先行垫付”。因此，一审判决认定***没有支付项目拓展费用l50万元是正确的。（三）***没有提供任何出资依据，其上诉称与***合作投资潮州市道路环卫清扫保洁及垃圾清运服务项目没有事实依据，一审判决认定上诉人没有实际资金投入是正确的。潮州市道路环卫清扫保洁及垃圾清运服务项目是广州隧成公司于2014年合法竞得的，潮州隧成公司是广州隧成公司的全资子公司，***既不是广州隧成公司也不是潮州隧成公司的股东，其对这两家公司均没有出资，***也没有提供任何出资依据，不存在合作投资潮州市道路环卫清扫保洁及垃圾清运服务项目的事实。（四）***上诉称“涉及拓展费的各种支付凭证”已经全部交给广州隧成公司，该主张没有任何证据支持；而且，如果广州隧成公司收取了支付凭证，那么说明***已经就支付凭证进行了报销，其就该费用提起诉讼是重复主张，依法不能得到支持。

广州隧成公司述称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，第三人对一审判决没有异议，请法院驳回上诉，维持原判。（二）潮州市道路环卫清扫保洁及垃圾清运服务项目是广州隧成公司于2014年合法竞得的，潮州隧成公司是广州隧成公司的全资子公司，***既不是广州隧成公司也不是潮州隧成公司的股东，其对这两家公司均没有出资。（三）《项目业务拓展费用承担协议》中约定的项目拓展费150万元是不存在的。潮州市道路环卫清扫保洁及垃圾清运服务项目是潮州市人民政府公开招标的服务项目，除了购买招标资料费用及保证金外并没有其他费用，上述费用均由广州隧成公司支付，而且费用也不多，不存在***支付了项目拓展费l50万元的事实。《项目业务拓展费用承担协议》第二条约定：“甲乙丙三方一致确认在运营潮州道路保洁项目的过程中需要支付项目拓展费用，该费用由乙方支配。……”。从该条款的约定可以看出：签订《项目业务拓展费用承担协议》时，项目拓展费用还没有支付，所以才约定“需要支付项目拓展费用，该费用由乙方支配”；如果项目拓展费用在签订协议时已经支付，应该表述为“已经支付了项目费用，该费用由乙方先行垫付”。因此，一审判决认定***没有支付项目拓展费用l50万元是正确的。

潮州隧成公司的意见与广州隧成公司一致。

***向一审法院起诉请求：1.***支付***项目拓展费用30万元；2.***按协议约定支付***违约金（以30万元为本金，按合同约定的每日千分之五标准，自2016年6月19日起，计算至***实际还清之日止，现暂计算至2016年12月31日为294000元）；3.***承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：广州隧成公司于2014年竞得潮州道路保洁项目的经营权，并于同年4月2日与潮州市枫溪区环境卫生管理处签订《潮州市政府采购合同书》。

2016年3月18日，***（乙方、转让方）及案外人黄顺枢（甲方、转让方）与广州遂成公司（丙方、受让方）、***（丁方）签订《项目投资出资转让协议》，协议的主要内容是：2014年通过网上招投标，成功以丙方名义获得潮州道路保洁项目。经多方努力达成一致意向，由甲方、乙方及丁方共同出资以丙方名义共同经营该项目并向丙方支付项目付款金额的3%作为管理费。各方一致确认甲乙丁三方作为潮州道路保洁项目的原始投资方，甲乙两方各实际投资1000万整各自分别占有该项目40%的股权，并按此投入比例承担潮州道路保洁项目的责任和享受红利，丁方实际投资500万元整占有该项目20%的股权，并按此投入比例承担潮州道路保洁项目的责任和享受红利。现甲乙两方因个人发展需要，甲乙两方自愿将各自持有潮州道路保洁项目40%股权的投资权益分别以900万元整转让给丙方，合计1800万元。甲、乙、丁三方同意由丙方另外向乙方一次性支付350万元作为乙方开拓潮州道路保洁项目的开拓费用。丁方对上述的转让行为及本协议全部条款予以认可。本协议在甲乙两方收到第一笔权益转让款后生效。协议还约定项目投资权益转让资金支付方式、违约责任、争议的解决方式。同日，***（乙方）、案外人黄顺枢（甲方）与***（丙方）签订《项目业务拓展费用承担协议》，协议约定：2014年通过网上招投标，成功以广州隧成公司名义获取潮州道路保洁项目。经多方努力达成一致意向，由甲方、乙方及丁方共同出资以广州隧成公司名义共同经营该项目并向广州隧成公司支付项目付款金额3%作为管理费，项目运营至今，一切正常。该项目合同约定为五年，但合同为一年一签。各方一致确认甲乙丙三方作为潮州道路保洁项目的原始投资方，甲乙两方各实际投资1000万整各分别占有该项目40%的股权，并按此投入比例承担潮州道路保洁项目的责任和享受红利。甲乙丙三方一致确认在运营潮州道路保洁项目的过程中需要支付项目拓展费用，该费用由乙方支配。现经甲乙丙三方一致同意，甲乙两方退出潮州道路保洁项目的运营，由广州隧成公司收购甲乙两方在潮州道路保洁项目的项目投资权益。除却广州隧成公司向乙方支付的项目拓展费用外，还有项目拓展费用150万元没有支付。甲乙丙三方经协商一致同意按照三方各自在潮州道路保洁项目的投资比例承担上述尚未支付的项目拓展费用，亦即甲乙丙三方分别承担60万、60万、30万。甲乙丙三方经协商一致同意在本协议签署后三个月内，甲方、丙方分别一次性向乙方支付上述各自承担的项目拓展费用，逾期则按拖欠总额的每日千分之五向乙方支付违约金。甲乙丙三方一致同意除了本协议涉及的上述拓展费用外，不存在另外的任何有关项目的拓展费用。***还提供《潮州市区道路保洁服务合作协议》复印件及授权委托书各一份，欲证明***与***早在2014年1月已就本案涉及的投标项目的筹备事项进行协商及该协议原件已交广州隧成公司的事实。合作协议的主要内容是：为共同做好潮州道路保洁项目的事宜，签订本合作协议。甲方负责与中标单位签订合作协议，本协议必须在甲方与中标单位签订合作协议的原则上执行。该项目拟投资总额1450万元，甲方与另投资人共同签订合作协议，其中甲方（***）占整个项目投资总额60%，即870万元，现经甲乙双方协商并同意，甲方投资的60%中的20%由乙方投资，即乙方投资190万元，占整个项目投资总额的20%。在项目执行过程中，乙方投资的资金190万元，乙方于2014年1月30日前将10万元汇入甲方指定账户，2014年2月15日前将280万元汇入甲方指定账户。甲方负责与投标单位沟通该项目的投标工作，负责投标过程中的一切联系、公关活动，负责与各部门的工作沟通、情况摸查工作，乙方给予协助。乙方负责该项目的前期各项手续办理、中标后的管理团队组建，并负责整个项目的工作计划、筹备及管理工作，确保该项目利益的最大化。协议还对双方利润分享和亏损分担、投资的转让及其他权利义务作约定。***对其主张的事实还提供《关于潮州市隧成建业物业发展有限公司人事任免的通知》，欲证明***不仅是案涉道路保洁及垃圾清运项目的投资人，还担任项目公司总经理，参与经营。

一审庭审中，***对其在《项目业务拓展费用承担协议》中约定的实际投资1000万的投资方式及投资依据，主张其在签订该协议后就进行资金的投入，包括购买设备，聘请员工，聘请调研，并主张以上都有相关的财务账本记录，相关的财务账目现由潮州隧成公司存执；对项目拓展费具体包括的费用，主张包括项目前期资金投入、聘请专家评估、委托费用、服务费用等。因整个项目涉及资金较大，有两个多亿，该项目当时有很多竞争公司，原***取得该项目经营之后就进行相应的投入工作；对项目拓展费用的支出及性质，主张当时有记载相关的支出情况，签订转让协议后，***将全部资料留在潮州隧成公司，***现在手上并没有相关的资料，具体是谁进行记载、记载的方式及内容不清楚。***对其上述主张均未能提供相关证据，***均予否认并提出***主张的项目拓展费就是所谓的“好处费”。

另查明，潮州隧成公司于2014年4月3日经核准成立，登记资料显示，登记类型：有限责任公司；注册资本60万人民币；股东及出资信息：广州隧成公司（认缴出资额60万元，认缴出资方式为货币）；主要人员信息：***（监事）、李云（执行董事、经理）。广州隧成公司于1998年4月24日经核准成立，登记资料显示，登记类型：有限责任公司；注册资本1001万人民币；股东及出资信息：曾春航（认缴出资额278.65万元，认缴出资方式为货币）、李云（认缴出资额185.77万元，认缴出资方式为货币）、阮翠萍（认缴出资额278.65万元，认缴出资方式为货币）、广州市隧成建业物业发展有限公司工会委员会（认缴出资额72.15万元，认缴出资方式为货币）、徐清然（认缴出资额185.77万元，认缴出资方式为货币）；主要人员信息：徐清然、汤宇峰、张力强、王培城、曾春航、阮翠萍。

一审法院认为，本案争议焦点是***主张的项目拓展费的性质、***是否实际支付该费用及***应否支付该费用。

本案讼争所涉的潮州道路保洁项目系由广州隧成公司于2014年竞得并于同年4月2日与潮州市枫溪区环境卫生管理处签订《潮州市政府采购合同书》。广州隧成公司的工商登记资料显示，公司注册资本为1001万元，股东及出资信息中均没有***作为股东及其出资的相关记载。而潮州隧成公司系由广州隧成公司设立的全资子公司，其注册资本为60万元，工商登记资料显示的股东及出资信息中，同样没有***作为股东及其出资的相关记载。

***主张其作为潮州道路保洁项目的原始投资方，实际投资1000万，但对投资方式及投资依据未能提供相关证据予以证明，对其主张的项目拓展费具体包括的费用、费用的支出明细及性质也未能提相关证据予以证明，对其是否已按照上述协议的约定履行实际出资义务及支付拓展费用同样未能提供充分有效的证据证明，***、广州隧成公司、潮州隧成公司对此均予否认，且从广州隧成公司及潮州隧成公司的工商登记资料看，均没有***作为股东及其出资的相关记载。虽然***在本案中提供了《项目投资出资转让协议》、《项目业务拓展费用承担协议》、《潮州市区道路保洁服务合作协议》，并依据《项目业务拓展费用承担协议》的约定请求***支付项目拓展费，但根据《中华人民共和国民法总则》一百四十三条“具备下列要件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的规定，民事法律行为成立的前提条件之一是双方当事人要有真实的意思表示。在本案中，双方签订的协议要成立，前提之一就是合同当事人应有确认双方之间存在合作投资关系的真实意思表示。从本案查明的事实，双方在协议中约定共同参与项目的投资及经营，却未能提供充分有效的证据证明双方确实有实际资金的投入，该主张也与广州隧成公司、潮州隧成公司的工商登记资料不相符合。由此表明，合同各方当事人签订的协议中列明的合作投资并非双方真实意思表示，嗣后也未真实履行合同中约定的出资及转让股权的义务，因此，***以其实际投资1000万元及支付项目拓展费150万元并以该事实基础主张权利缺乏相关的事实根据及法律依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，***的诉讼请求依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》一百四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费4870元，由***负担。

二审中，***向本院提交了以下证据：证据1.营业执照复印件1页，证明***是汕尾市东胜物业管理有限公司的法定代表人。证据2.银行转账记录复印件1页，证明***于2014年2月7日支付了部分投资款。证据3.银行转账记录复印件1页，证明***于2014年2月12日向广州隧成公司支付了投标保证金。证据4.专项审计报告复印件9页，证明潮州隧成公司由***、黄顺枢和***共同组建成立。证据5.银行转账记录复印件1页，证明潮州隧成公司向***支付了部分股份投资款。证据6.备忘复印件1页，证明***与黄顺枢就拓展费用达成新协议。证据7.关于解决潮州环卫项目交接期间若干问题的函复印件2页，证明股份转让后，广州隧成公司与***、***和黄顺枢进行交接。

经质证，***的意见是：***二审期间提交的这些资料不属于二审的新证据。发表如下意见：证据1和本案无关联性。证据2真实性不予确认，无法证明***所要证明的内容，该证据并不是完整的银行流水，记载内容中的***与***是否与本案有关联无法确认该证据既没有客户名称也没有客户的账号，内容中的所盖的章并不是法律上可以认可的公章。对证据3的关联性有异议，无法证明***所要证明的内容。这份证据所要体现的是汕尾市东胜物业公司的银行流水，与***和***没有关联性，也无法体现款项往来是支付投资保证金。对证据4有异议，该证据并不能证明潮州隧成公司是由***、***和黄顺枢共同组建成立，应以潮州隧成公司工商登记的投资人为准，这份报告也无法体现各投资人的股权占比，所以不能作为确认潮州隧成公司投资人的依据。证据5的意见和证据2的意见一致，这里体现的最多也就是资金往来情况，无法证明***所要证明的内容。证据6与本案没有关联性。证据7与案卷中的其他材料是证明***曾经在潮州隧成公司任总经理职务，其中的第十条显示，***前期花费的250000元没有付还潮州隧成公司。

广州隧成公司、潮州隧成公司均未到庭就证据发表质证意见。

***、广州隧成公司、潮州隧成公司均没有向本院提交证据。

本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为合同纠纷。二审人民法院的审查依法应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审争议的焦点是：***是否有实际支付项目拓展费及***是否应付还该项费用。

***在本案中提供了《项目投资出资转让协议》、《项目业务拓展费用承担协议》、《潮州市区道路保洁服务合作协议》，主张其作为潮州道路保洁项目的原始投资方，实际投资1000万元，并依据《项目业务拓展费用承担协议》的约定请求***支付项目拓展费。经审查，***在一审审理期间对其投资方式及投资依据均未能提供相应证据予以证明。在二审审理期间，***提供了一份2014年2月7日的银行转账记录，拟证明其通过向***转账40万元的方式支付了部分投资款。经审查，该银行转账记录缺乏项目清单，不能确认是***向***转账40万元。即使***有向***转账40万元，也不能证明与***主张的向潮州道路保洁项目投资的关联性，更不能证明其所称的实际投资1000万元的主张，对其证明目的本院不予采信。***依据《项目业务拓展费用承担协议》主张其支出了150万元的项目拓展费用并依该协议要求***支付拓展费用30万元，但***未能提供证据证明其实际支出了150万元的拓展费用。综上，***以其实际投资1000万元及支付项目拓展费150万元并以该事实基础主张权利缺乏相关的事实根据及法律依据，一审法院驳回其要求***支付30万元拓展费用的请求并无不当，依法应予维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9740元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　桦

审判员　刘建荣

审判员　陈　烨

二〇一九年七月八日

书记员　苏丽晴