厦门员当市政园林工程有限公司、漳平市天台林业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

福建省龙岩市中级人民法院 民事裁定书 (2020)闽08民终447号 上诉人（原审原告）：厦门员当市政园林工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲花南路7号经协大厦17楼，统一社会信用代码91350200155009050H。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：漳平市天台林业有限责任公司，住所地福建省漳平市林业局办公楼四层，统一社会信用代码91350881789049986M。 法定代表人：***，副总经理。 委托诉讼代理人：***，漳平市方圆法律服务所法律工作者。 上诉人厦门员当市政园林工程有限公司（以下简称“厦门员当公司”）因与被上诉人漳平市天台林业有限责任公司（以下简称“漳平天台公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2019）闽0881民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 本院认为，厦门员当公司主张其与漳平天台公司双方经结算达成协议确认送审金额即为案涉工程价款，但根据双方合同第26条约定，“由发包人将工程竣工结算报有关部门进行终审，承包人应提交真实的工程竣工结算，工程结算经终审确认及资料齐全后，工程款支付至审核后工程总造价的85%”，故厦门员当公司的主张依据不足。二审中，厦门员当公司向本院提出鉴定申请，请求对漳平市福祉阁公园改造工程山上部分（山上广场、环道台阶道路、管理房、硬质景观工程、山上新旧园路的路灯、草坪灯及音响等水电工程及增加项目工程）、山下广场与山上广场上山部分基础工程，山下广场的土方回填工程的工程量及工程造价进行鉴定。漳平天台公司同意厦门员当公司的鉴定申请。对此，本案讼争工程价款，应当委托具有鉴定资质的第三方鉴定机构进行鉴定，以查明本案基本事实。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项规定，裁定如下： 一、撤销福建省漳平市人民法院（2019）闽0881民初1868号民事判决； 二、本案发回福建省漳平市人民法院重审。 厦门员当市政园林工程有限公司预缴的二审案件受理费19348元予以退回。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年五月十一日 书记员*** 附：本案适用的相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。