陕西中盛博睿建筑工程有限公司、宿迁絮之富温室工程有限公司与某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院 民事判决书 （2025）陕10民终84号 上诉人（原审原告）：陕西中盛博睿建筑工程有限公司。住所地：陕西省商洛市镇安县永乐街道办镇城社区迎宾路天坤世纪豪城小区B区10号楼3层4号。统一社会信用代码：91611002MA70YCXE20。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西钜辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宿迁絮之富温室工程有限公司。住所地：江苏省宿迁市沭阳县扎下镇仲大庄村四组0357号。统一社会信用代码：91321322MA27JU803E（1/1）。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。 原审被告：***，男，汉族，1983年3月16日生，住江苏省宿迁市沭阳县。 上诉人陕西中盛博睿建筑工程有限公司因与上诉人宿迁絮之富温室工程有限公司及原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省镇安县人民法院（2024）陕1025民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年2月26日立案后，依法由审判员***独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人陕西中盛博睿建筑工程有限公司委托诉讼代理人***、上诉人宿迁絮之富温室工程有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西中盛博睿建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销陕西省镇安县人民法院（2024）陕1025民初910号民事判决第二项，改判宿迁絮之富温室工程有限公司支付陕西中盛博睿建筑工程有限公司违约金389396.40元；2、本案一审、二审诉讼费由宿迁絮之富温室工程有限公司负担。事实和理由：一审认定宿迁絮之富温室工程有限公司明显存在违约行为，但判决酌情由其承担总价款10%的违约金，没有事实和法律依据，要求宿迁絮之富温室工程有限公司按照合同约定总价款的20%支付违约金。首先，宿迁絮之富温室工程有限公司施工中存在严重的工期延误，其承诺45天完成全部工作内容，但进场施工数月，经陕西中盛博睿建筑工程有限公司多次发函催促仍拖延施工。更为严重的是，宿迁絮之富温室工程有限公司在未完成全部项目情况下，擅自于2024年3月25日撤场，现场遗留顶部开窗系统、湿帘墙、湿帘外翻窗、湿帘外翻窗系统、玻璃门等项目未施工。宿迁絮之富温室工程有限公司未在陕西中盛博睿建筑工程有限公司要求期限内完成工作任务，不仅构成严重违约，也致使陕西中盛博睿建筑工程有限公司进行的有机蔬菜种植活动一直无法按期投产，错失最佳生产增长和销售时机，遭受严重经济损失。其次，宿迁絮之富温室工程有限公司未经陕西中盛博睿建筑工程有限公司同意，擅自变更大棚骨架钢材型号，也不按要求更改和完善，该行为严重违反合同约定，构成严重违约，也对大棚后续使用产生安全隐患，应按合同约定向陕西中盛博睿建筑工程有限公司承担违约责任。再次，宿迁絮之富温室工程有限公司未经陕西中盛博睿建筑工程有限公司同意，擅自将47米、31米大棚要求的6毫米钢化玻璃材质变为5毫米钢化玻璃，17米大棚要求的6毫米钢化玻璃材质变为耐力板材料，不符合合同约定。最后，一审查明宿迁絮之富温室工程有限公司施工中，3个大棚均未做开窗系统，4个大棚湿帘墙、湿帘外翻墙、湿帘外翻窗系统也未按合同约定完成，3个大棚的玻璃门未做，这些行为均不符合合同约定，属于违约行为。 宿迁絮之富温室工程有限公司辩称，双方合同没有约定明确的工期，因此就施工工期这方面宿迁絮之富温室工程有限公司不存在违约行为。陕西中盛博睿建筑工程有限公司提到的相关材料不符合合同约定，在钢材使用方面，宿迁絮之富温室工程有限公司在承接案涉工程之后将相关业务转包给案外人***，***作为实际施工人就钢材等相关材料进行购买和施工，虽然存在部分材料不符合合同约定，但该部分材料的数量，以及相关的正负差均没有达到根本违约的程度，陕西中盛博睿建筑工程有限公司提到的6毫米钢化玻璃材质等其他细节变更，据***陈述，其系经过陕西中盛博睿建筑工程有限公司现场负责人同意，且施工时该负责人全程在施工现场，从未提出异议。双方合同中关于违约责任的约定针对的是按照合同约定提供货物，陕西中盛博睿建筑工程有限公司按照约定时间付款，该约定主要针对的是货物送达的时间是否及时。另外，宿迁絮之富温室工程有限公司认为即使自己存在违约行为，也未全部违约，相关的违约金标准应按照违约部分的金额，酌情考虑以5%的标准计算。在本案合同履行中，宿迁絮之富温室工程有限公司也遭受到***的欺诈，***利用宿迁絮之富温室工程有限公司想全面负责任履行合同的心理，在其施工的后期自2023年11月份开始，多次以现场材料和人工缺资金等理由，向宿迁絮之富温室工程有限公司索要超出转包合同总价的款项，在关联案件中，已经查明后续宿迁絮之富温室工程有限公司转让超出合同总价26万元的款项均被***转入其配偶账户，没有实际投入到本案大棚的施工。宿迁絮之富温室工程有限公司认可违约金的约定带有一定的惩罚性，但本案中，宿迁絮之富温室工程有限公司也是受害者，主观上不存在任何违约的想法，因此对陕西中盛博睿建筑工程有限公司提出的违约金上调的上诉请求不予认可。 宿迁絮之富温室工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由陕西中盛博睿建筑工程有限公司负担。事实和理由：一、宿迁絮之富温室工程有限公司没有违约情形，不应承担违约责任。双方合同并未对工期作出约定，宿迁絮之富温室工程有限公司在工期上也不存在任何违约，宿迁絮之富温室工程有限公司在整个合同履行中均是积极地保质保量完成，不存在相关不符合合同约定的情形。对于陕西中盛博睿建筑工程有限公司在一审所列宿迁絮之富温室工程有限公司竣工之后还遗留诸多未完成项目，与实际不符。宿迁絮之富温室工程有限公司一审提交双方工作人员的聊天记录，可以证实在2024年3月25日，宿迁絮之富温室工程有限公司完成扫尾工作后，是经陕西中盛博睿建筑工程有限公司允许后方才撤场，并且在一审庭审期间，案涉工程已投入使用，此时陕西中盛博睿建筑工程有限公司再主张宿迁絮之富温室工程有限公司未完成就擅自撤场，该主张自相矛盾。即使存在这种特殊情况，那部分未完成的责任，也不能认定宿迁絮之富温室工程有限公司存在违约，相关的损失扩大应当由陕西中盛博睿建筑工程有限公司自行承担。基于诚实守信原则，即使在此种情况下，宿迁絮之富温室工程有限公司也愿意配合陕西中盛博睿建筑工程有限公司对相关细节进行完善，但此部分绝不涉及所谓的违约情况。除此之外，宿迁絮之富温室工程有限公司在整个工程都是尽心尽力履约，未有任何违约情况发生。最后，即使最终人民法院认定宿迁絮之富温室工程有限公司存在违约情况，违约责任的具体计算数额也应当继续下调，并且陕西中盛博睿建筑工程有限公司应当举证证明其违约而产生的损失。双方对于合同总款20%的约定是具体约定，并非针对所有违约情况均是合同总款的20%，对于宿迁絮之富温室工程有限公司来说，只有在未按照约定提供货物时，该条款才会生效，反之其他违约情况不应按照该约定承担违约责任。即使按照约定，陕西中盛博睿建筑工程有限公司在一审也未证明其损失，因此违约责任应当继续降低调整。二、宿迁絮之富温室工程有限公司不应退还陕西中盛博睿建筑工程有限公司工程款，相关项目已经全部完成，如需继续施工，宿迁絮之富温室工程有限公司愿意配合完善。一审判决仅凭陕西中盛博睿建筑工程有限公司提交的书面证据，就认定宿迁絮之富温室工程有限公司存在诸多未完成工程，该点事实认定错误。根据上述所言，宿迁絮之富温室工程有限公司在2024年3月25日经过陕西中盛博睿建筑工程有限公司工作人员的允许后方才撤场，并且案涉建设工程后续也正常投入使用，按照正常逻辑来说，肯定是工程已经完工的情况下，才可以投入使用的。除此之外，也是因为案涉工程已经经过了陕西中盛博睿建筑工程有限公司的投入使用，真实情况存在与宿迁絮之富温室工程有限公司完工后不一致，也是符合逻辑的。因此，宿迁絮之富温室工程有限公司已完工更加符合真实情况。因为案涉工程本身复杂程度极高且工期较长，存在双方对施工内容作出改变也符合常理，因此，如真实存在待完工的扫尾工作，宿迁絮之富温室工程有限公司愿意在陕西中盛博睿建筑工程有限公司正常支付工程款的基础上继续配合完善细节。除此之外，即使人民法院最终仍认定相关未完成项目由宿迁絮之富温室工程有限公司承担，也应对真实情况进行现场调查并进行市场询价，而一审并未进行相关事项就作出认定是有失偏颇。三、律师费用明显高出正常收费标准，应当再行下调。陕西中盛博睿建筑工程有限公司的律师费用明显高出当地行业标准，事先不论陕西中盛博睿建筑工程有限公司一审诉求能否全部支持，即使按照其一审诉求标的来计算，按照当地的收费标准也只在2万元左右，但一审诉求标的明显有虚高成分，从一审判决也可以看出，其一审诉求标的与一审判决支持部分相差约30万元之多，明显存在虚高，结合办案诉讼的不必要性，请求再行大幅度下调律师费用的认定。 陕西中盛博睿建筑工程有限公司辩称，一、一审判决已查明宿迁絮之富温室工程有限公司在施工过程中存在诸多严重违约行为，宿迁絮之富温室工程有限公司称其没有违约行为明显与本案客观事实不符，有意混淆视听。二、一审法院采取现场勘查等做法清楚地查明宿迁絮之富温室工程有限公司有诸多施工项目未做，并根据双方合同约定判令其向陕西中盛博睿建筑工程有限公司退还多付工程款，合法有据。三、本案代理律师执业地点位于西安市，本案发生在镇安县。陕西中盛博睿建筑工程有限公司与委托诉讼代理人签署的《民事代理合同》约定的代理费金额完全符合西安市律师收费办法的标准，同时收取该代理费需要代理本案的一审、二审等程序并非仅为一审阶段的代理费，综合实际情况本案3万元律师代理费并不存在偏高情形。综上，宿迁絮之富温室工程有限公司的上诉请求不成成立，请求依法驳回。 陕西中盛博睿建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原被告签订的《大棚专业分包合同书》，庭审中原告撤回该项诉讼请求；2、判令按被告实际完成工程量结算，应付被告10%工程款194698.20元不再支付，并由被告返还工程款100424.64元；3、判令被告支付违约金389396.40元，律师费30000元；4、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2023年10月13日，原告陕西中盛博睿建筑工程有限公司与被告宿迁絮之富温室工程有限公司签订《大棚专业分包合同书》，原告将其投资建设的镇安县回龙镇农业科技示范园温室大棚项目以包工包料的方式发包给被告。约定由被告负责完成直径分别为47米、31米、17米的三个大棚建设施工，合同约定：直径47米的单价为661元/平方米，面积1734平方米，价款为1146174.00元；直径31米的单价为700元/平方米，面积754平方米，价款为527800.00元；直径17米的单价为1208元/平方米，面积226平方米，价款为273008.00元，总价款为1946982.00元，价款含材料费、安装调试费。施工标准以双方约定技术参数为质量评定依据，以材料清单列明事项为验收范围，主要钢材执行企业标准，厚度公差不超过±0.1mm，大棚骨架及配件严格按合同材料附件约定质量执行，合同对分项价款及钢材标准均明确约定。合同约定原告签订合同后预付30%作为定金，材料进场支付30%，主体骨架完成付30%，竣工后付7%，预留3%作为质保金，质保期一年。任何一方违约按合同价款20%作出相应赔偿。合同签订后被告组织施工，原告分别于2023年11月2日向被告付款584094.60元，于2023年12月11日向被告付款584094.00元，于2024年1月14日向被告付款584094.00元，共计付款1752282.60元。因被告施工缓慢，原告于2024年1月11日向被告发送律师函，要求被告加快施工进度，并要求于2024年1月20日前完成施工任务，2024年3月11日原告再次向被告发送律师函，要求于2024年3月20日前完成施工任务，后被告对部分工程进行补做，于2024年3月25日撤场。2024年5月7日被告向原告发送律师回复函，以其已经完成施工任务，要求原告支付7%的工程款136288.74元，2024年5月15日原告又向被告发送律师回复函，要求被告继续完成湿帘工程、玻璃门等未完成的工程，并提出工程存在严重漏水问题，被告未予理会。2024年5月27日，原告申请镇安县公证处对被告已完成的大棚施工情况进行现场公证，并制作（2024）镇证字第79号《公证书》，公证后原告将大棚投入使用。本案在审理过程中，结合《公证书》记载内容，一审法院组织双方当事人进行现场勘查，经双方确认：3个大棚所用钢材绝大部分采用φ32×2.5型号，而合同约定φ32×2.5型号仅为极少数，大多数约定使用φ38×2.5、φ42×2.5、φ45×2.5、φ50×2.5、φ45×3、φ54×3、φ57×3、φ60×3、φ68×3等型号的钢材；47米大棚顶部开启天窗做了8个，但未作开窗系统，31米大棚顶部开启天窗做了6个，少做2个，未作开窗系统。17米大棚顶部开启天窗做了6个，少做2个，未作开窗系统；47米大棚湿帘墙、湿帘外翻窗、湿帘外翻窗系统，合同约定147.58㎡，只做了14个合计面积为42.84㎡的湿帘墙，湿帘外翻窗没做，湿帘外翻窗系统仅做了供水。31米大棚湿帘墙、湿帘外翻窗、湿帘外翻窗系统，合同约定97.34㎡，只做了10个合计面积为30.60㎡的湿帘墙，湿帘外翻窗没做，湿帘外翻窗系统仅做了供水。17米大棚未约定湿帘墙、湿帘外翻窗、湿帘外翻窗系统，但做了6个合计面积为18.36㎡的湿帘墙；17米大棚3米高的钢化玻璃没做，采用耐力板。3个大棚的玻璃门均没做。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告陕西中盛博睿建筑工程有限公司将其投资建设的镇安县回龙镇农业科技示范园温室大棚项目发包与被告宿迁絮之富温室工程有限公司，并签订《大棚专业分包合同书》，该合同不违反法律、法规的规定，合同合法有效，原、被告双方均应按照合同约定履行义务，依据原告提供的证据及现场勘查，被告使用钢材型号不符合合同约定，被告也未按合同约定的施工项目清单完成施工任务，在原告方多次催促至今仍未完成，被告明显存在违约行为，原告要求被告承担违约责任的请求，依法应予支持，但合同约定按总价款20%即389396.40元计算违约金明显过高，根据庭审及相关证据，一审法院酌情由被告承担总价款10%即194698.20元的违约金比较适当。因被告已经完成案涉工程绝大部分内容，而且原告已经将工程投入使用，原告要求解除合同的请求在庭审时已表明撤回，一审法院予以确认。根据《公证书》及现场勘查确认，并依据合同约定工程量及单价，被告未完成的施工项目价款为：47米大棚顶窗系统21000元；31米和17米大棚顶窗未做4个8400元、系统2个42000元；47米大棚湿帘墙缺104.74㎡计19900.60元、湿帘外翻窗未做计7821.74元、湿帘外翻窗系统计12000元（仅做供水已酌情下减4000元）；31米大棚湿帘墙缺66.74㎡计12680.60元、湿帘外翻窗未做计5159.02元、湿帘外翻窗系统计12000元（仅做供水已酌情下减4000元）；17米大棚钢化玻璃未做计60853.20元；3个大棚玻璃门计48000元，合计价款为249815.16元。另17米大棚未约定湿帘墙、湿帘外翻窗、湿帘外翻窗系统，但被告实际做了6个面积为18.36㎡的湿帘墙计价3488.40元，属增加项目，该款应由原告支付。17米大棚3米高钢化玻璃未做，但被告采用耐力板，虽然不符合合同约定，但原告已经实际使用，被告又未提供采用耐力板的相关证据，考虑到被告已经实际支付相应费用，一审法院酌情按2万元成本计算，由原告予以支付。被告辩称变更为耐力板系原告同意，但并未提供证据证实双方协商同意变更，其意见不予采纳。将原告应付被告的费用23488.40元（3488.40元＋20000元）下除后，被告退还原告工程款226326.76元（249815.16元-23488.40元），因原告仍有10%工程款即194698.20元未付，故被告应当退还工程款为31628.56元（226326.76元-194698.20元）。根据合同约定，原告要求被告支付律师费3万元的请求，依法应予支持。因***系被告公司现场负责人，代表公司履行职务，原告要求***承担责任，没有依据，依法不予支持。为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百四十三条，第五百四十四条、第五百七十七条、第五百八十五条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、被告宿迁絮之富温室工程有限公司于本判决生效后15日内退还原告陕西中盛博睿建筑工程有限公司工程款31628.56元；二被告宿迁絮之富温室工程有限公司于本判决生效后15日内支付原告陕西中盛博睿建筑工程有限公司违约金194698.20元；三、被告宿迁絮之富温室工程有限公司于本判决生效后15日内支付原告陕西中盛博睿建筑工程有限公司律师费3万元；四、驳回原告陕西中盛博睿建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费8998元,简易程序减半收取4499元，由被告宿迁絮之富温室工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 对一审查明的事实二审予以确认。 本院认为，根据诉辩各方的观点，本案二审涉及的争议焦点有四点： （一）案涉《大棚专业分包合同》的性质和效力。 陕西中盛博睿建筑工程有限公司具有建筑装修装饰工程专业承包二级资质、市政公用工程施工总承包三级资质、公路工程施工总承包三级资质、公路路基工程专业承包三级资质。本案中，陕西中盛博睿建筑工程有限公司与宿迁絮之富温室工程有限公司于2023年10月13日签订《大棚专业分包合同书》，陕西中盛博睿建筑工程有限公司将其承建的镇安县回龙镇农业科技示范园建设项目的温室大棚以包工包料的方式分包给宿迁絮之富温室工程有限公司施工，该《大棚专业分包合同书》系建设工程分包合同，一审认定该合同是建设工程合同不够准确，本院予以指出。案涉《大棚专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，一审判决认定合同有效是正确的。 （二）一审判决宿迁絮之富温室工程有限公司支付陕西中盛博睿建筑工程有限公司违约金194698.2元是否正确。 案涉《大棚专业分包合同》第8.1条约定，“宿迁絮之富温室工程有限公司保证按照合同约定提供货物，陕西中盛博睿建筑工程有限公司负责按照约定时间内付款，如未及时付款给宿迁絮之富温室工程有限公司造成损失由陕西中盛博睿建筑工程有限公司全部承担，且宿迁絮之富温室工程有限公司有权收回所有大棚材料，材料款定金不退，任何一方违约按合同总款的20%作出相应赔偿。”陕西中盛博睿建筑工程有限公司上诉主张一审认定宿迁絮之富温室工程有限公司明显存在违约行为，但判决其承担总价款10%的违约金，没有事实和法律依据，要求宿迁絮之富温室工程有限公司按照合同约定总价款20%支付违约金。宿迁絮之富温室工程有限公司上诉主张即使最终人民法院认定其存在违约，违约责任的具体计算数额也应当继续下调，并且陕西中盛博睿建筑工程有限公司应当举证证明其违约而产生的损失。本院认为，一审法院为了查明该节案件事实，赴现场进行勘查，形成现场勘查笔录，结合本案现有的证据，可以证明宿迁絮之富温室工程有限公司施工使用的钢材型号不符合合同约定，宿迁絮之富温室工程有限公司也未按合同约定的施工项目清单完成施工项目，据此，宿迁絮之富温室工程有限公司履行合同存在违约行为，一审判决宿迁絮之富温室工程有限公司支付陕西中盛博睿建筑工程有限公司违约金194698.2元，符合本案实际情况，在一审法院的自由裁量权范围内，并无不当，陕西中盛博睿建筑工程有限公司、宿迁絮之富温室工程有限公司与此相关的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （三）一审判决宿迁絮之富温室工程有限公司退还陕西中盛博睿建筑工程有限公司工程款31628.56元是否正确。 宿迁絮之富温室工程有限公司上诉主张其不应退还陕西中盛博睿建筑工程有限公司工程款，相关项目已经全部完成，如需继续施工，其愿意配合完善。陕西中盛博睿建筑工程有限公司对宿迁絮之富温室工程有限公司该上诉主张表示不同意，陕西中盛博睿建筑工程有限公司认为其多次发函催促宿迁絮之富温室工程有限公司完成其未完成的施工项目，对方均未回复，现在自己已完成了宿迁絮之富温室工程有限公司未完成的施工项目，并将工程投入使用，自己不愿意与宿迁絮之富温室工程有限公司再合作。本院认为，案涉工程已经交付使用，陕西中盛博睿建筑工程有限公司也不同意与宿迁絮之富温室工程有限公司再合作，宿迁絮之富温室工程有限公司该上诉主张，不具有可行性，一审法院根据双方合同约定，结合镇安县公证处（2024）镇证字第79号《公证书》及现场勘查笔录，认定宿迁絮之富温室工程有限公司退还陕西中盛博睿建筑工程有限公司工程款31628.56元并无不当，宿迁絮之富温室工程有限公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 （四）一审判决宿迁絮之富温室工程有限公司支付陕西中盛博睿建筑工程有限公司律师费3万元是否正确。 案涉《大棚专业分包合同》第8.2条约定，“因履行本合同发生的争议，双方当事人协商解决，协商不成，由宿迁絮之富温室工程有限公司所在地法院或仲裁机构，诉讼或仲裁解决，如果产生诉讼费、律师费、差旅费均由败诉方全额承担。”宿迁絮之富温室工程有限公司上诉主张律师费用明显高出正常收费标准，应当再行下调。本院认为，陕西钜辉律师事务所按照西安市律师收费办法的标准收取律师费3万元，宿迁絮之富温室工程有限公司上诉主张该律师费用明显高出正常收费标准，其没有提供相应的规范性文件证明，其主张再行下调该律师费用，也没有法律依据，依据上述合同约定，一审判决宿迁絮之富温室工程有限公司支付陕西中盛博睿建筑工程有限公司律师费3万元并无不当，宿迁絮之富温室工程有限公司该上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，陕西中盛博睿建筑工程有限公司、宿迁絮之富温室工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13192元，由上诉人陕西中盛博睿建筑工程有限公司负担4194元（陕西中盛博睿建筑工程有限公司预交上诉费8998元，多交4804元，应予以退回），由上诉人宿迁絮之富温室工程有限公司负担8998元。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二五年三月二十四日 法官助理*** 书记员***