兰州某某究院有限公司与甘肃某某装饰工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘01民终3877号 上诉人（原审被告）：兰州某某究院有限公司，住所地兰州市城关区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃某某装饰工程有限公司，住所地兰州市城关区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，甘肃勇盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃勇盛律师事务所律师。 上诉人兰州某某究院有限公司（以下简称某某究院）因与被上诉人甘肃某某装饰工程有限公司（以下简称某某装饰公司）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2022）甘0102民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 某某究院上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2022）甘0102民初132号民事判决，改判驳回某某装饰公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由某某装饰公司承担。事实和理由：某某装饰公司严重违约，某某究院解除与某某装饰公司之间的合同有事实和法律依据。某某究院与某某装饰公司签订合同前，某某装饰公司为了体现施工效果，在施工现场进行了样板施工，某某究院确认样板施工后与某某装饰公司确定了合同价格，签订了合同，后某某究院根据合同约定要求某某装饰公司进场施工，但某某装饰公司以墙面需先进行界面剂处理为由要求增加费用而拒绝进场施工，某某公司没有按照合同约定履行合同义务，故某某究院根据合同法的规定解除了合同，一审认定某某装饰公司样板间施工仅是为了确保工程量及工程效果，并不是工程造价的决定因素错误。某某究院并未违约，不应承担违约金，一审判令某某究院承担违约责任错误。故提出上诉，请求支持某某究院的上诉请求。 某某装饰公司辩称，一审判决认定事实正确。根据合同约定，某某装饰公司仅负责墙面成品一体板的安装事宜，并不负责对建筑物外墙进行抹灰处理或使用专业界面剂处理，合同中的施工步骤亦未对墙面抹灰进行约定。根据行业惯例，墙面抹灰系总包方或主体承包方的责任，在合同签订前的技术交流过程中，某某装饰公司曾向某某究院提出过建筑物外墙面必须进行抹灰以达到施工基本条件。某某装饰公司没有违约，某某究院单方解除合同违反了合同约定，应当承担违约责任，一审酌定违约金适当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，某某究院的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 某某装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令某某究院继续履行合同、赔偿单方解除《兰州某某究院保障性住房（危旧房改造）建设项目室外墙面成品一体板安装工程合同》给某某装饰公司造成的损失45635元（前期支付的样板间费用）、支付违约金1026165元；2.本案诉讼费、保全费、保险费（保全担保）、律师费由某某究院承担。 一审法院认定事实：2019年7月23日，某某装饰公司与某某究院签订《兰州某某究院保障性住房（危旧房改造）建设项目室外墙面成品一体板安装工程合同》，约定由某某装饰公司为煤矿设计院保障性住房（危旧房改造）建设项目安装成套的室外墙面成品一体板，工程总价款暂定为3420550元，合同签订生效后7日内，某某究院支付暂估总造价的10%，计342055元的预付款……；现场材料进场后开始施工，时间以“兰州某某究院保障性住房（危旧房改造）”建设项目负责人***书面通知为准，某某装饰公司应于该通知的期限当日开始施工；施工步骤为深化设计→分格→抄平→弹线→粘贴成品板→锚固→填嵌密封条→打胶→板面清理→验收；……。同时，双方关于违约责任约定有：1.某某装饰公司未按约定时间完工，须向某某究院支付暂定合同价款总额万分之四／日的违约金，违约金不足以弥补因此给某某究院造成的损失的，还应赔付剩余损失，逾期完工超过3个月的，某某究院有权解除合同，某某装饰公司除退还某某究院已付款项外，还须向某某究院支付合同暂定总价款30%的违约金；2.由于工程质量不符合合同约定，导致未通过兰州市建设工程安全质量监督管理站进行的竣工验收，某某装饰公司应在与某某究院协商沟通商定的日期内按验收单位要求返工，并向某某究院支付合同总价款5%的违约金，返工期间的费用由某某装饰公司承担，如果某某装饰公司超过该期限10天未进行返工，或者因为工程质量问题致使第二次仍没有通过验收的，某某究院有权解除本合同，某某装饰公司应向某某究院退还已支付的款项，并支付该合同暂定总价款30%的违约金；3.某某装饰公司须承担因为工程质量、施工安全问题而给某某究院、第三方（包括但不限于施工人员及业主）造成的所有损失；由此导致某某究院或项目单位被追责或承担赔偿责任的，某某究院或项目单位有权向某某装饰公司追偿，包括由此产生的诉讼费、财产保全费、差旅费、律师代理费、执行费、公证费、送达评估费、鉴定费、公告费等，均由某某装饰公司承担；4.某某装饰公司未将与工程有关的质量合格证明等资料及其他手续依约完整交付给某某究院的，视为没有完工，以上情形造成逾期完工的，按照本合同关于逾期完工的违约责任执行；5.某某究院若迟延支付预付款的，工期相应顺延；6.某某究院若未按约定付款（预付款除外），经某某装饰公司合理催告后五日内仍不付款的，应从某某装饰公司催告之日起每日向某某装饰公司支付未付价款万分之四的违约金；超过3个月未支付到期款项，某某装饰公司有权解除合同，某某究院并应支付乙方合同金额30％的违约金；7.未经某某究院书面同意，某某装饰公司擅自将本合同项下工程转包或分包给第三方的，除应向某某究院支付合同暂定总价款30%的违约金外，还应就第三方完成的工作成果质量向某某究院承担连带责任。期间，为确保工程质量及工程效果，某某装饰公司就案涉工程实施了相应的样板施工，其中因墙面前期未进行抹灰处理遂先行使用界面剂处理后再行施工。合同签订后，某某究院于2019年7月24日向某某装饰公司发出业主通知单，要求某某装饰公司即日起进场施工。某某装饰公司认为施工墙面未进行抹灰处理不适宜施工未予进场，并于2019年8月12日向某某究院及案涉工程监理方发出工程联系单，内容为经现场多次实体踏勘，现存在以下问题：1.由于基层大部分为钢筋混凝土剪力墙，墙面未进行抹灰。钢筋混凝土剪力墙在主体施工中模板上涂刷了脱模剂，表面比较光，如果直接粘贴保温装饰一体板，粘接砂浆与基层粘结不牢固，会造成脱落。需对墙面使用专用界面剂处理，否则不具备装饰一体板施工的条件；2.裙楼钢结构的设计及施工单位未确定。3.外墙立面及屋面，伸缩缝应由何单位施工。要求某某究院对上述问题进行处理及确认。2019年8月13日，监理单位在某某装饰公司提交的工程联系单中填写意见为外墙外保温（包括外墙保温装饰）在粘贴前墙面界面剂处理是其施工工艺中的一个步骤，应含在外墙保温的工序中，要求某某装饰公司尽快编写相关施工方案并上报。2019年8月22日，某某究院对某某装饰公司工程联系单中提出的问题进行了书面答复，意见为对混凝土墙面要进行界面抹灰处理的问题，在合同签订前已经多次踏勘现场，并进行了样板施工（样板就直接贴在未抹灰的混凝土墙面上）。某某装饰公司应按规范施工并确保工程质量及进度，依合同履约。某某装饰公司收到该答复后仍未进场，某某究院于2019年8月30日向某某装饰公司发出解除《室外墙面成品一体板安装工程合同》的通知，通知某某装饰公司解除双方签订的《室外墙面成品一体板安装工程合同》。某某装饰公司2019年9月11日收到解除通知后，于2019年9月16日回函对某某究院解除合同不予接受。后某某究院将案涉工程发包给其他公司，现该工程已于2020年年底施工完毕。兰州某某究院于2020年12月18日更名为兰州某某究院有限公司。 一审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。建设工程施工实践中，外墙面抹灰处理是否为土建施工项目并无强制规定，而案涉工程土建施工方就案涉工程并未进行外墙面抹灰处理，但本案中某某装饰公司承包的室外墙面成品一体板安装工程须在外墙面抹灰处理好方可施工，否则，应先行使用界面剂处理后再行施工，客观上会增加成本。虽然某某装饰公司在签订案涉合同时为确保工程质量及工程效果就案涉工程实施了相应的样板施工，并因墙面前期未进行抹灰处理遂先行使用界面剂处理后再行施工，但样板工程仅是为了确保工程质量及工程效果，客观上并不是工程造价的决定因素。而双方签订的案涉合同对此并未明确约定，后某某装饰公司在履行合同义务前，发现需施工的墙面大部分未进行抹灰，达不到保温装饰一体板的施工条件，遂将此情况致函某某究院，并提出需对墙面使用专用界面剂处理后方可施工。某某装饰公司此举并无不当，某某究院收函后，应当与某某装饰公司积极协商确认由某某究院先行完成墙面抹灰还是增加案涉工程造价，以确保合同的正常履行，但某某究院认为某某装饰公司在样板施工时即是在未抹灰的墙面上加装装饰一体板的，遂认定某某装饰公司提出该问题的主要目的是为了增加费用，不予与某某装饰公司协商处理，通知某某装饰公司解除合同，并将案涉工程发包给其他公司，致使案涉合同实际履行不能，引发案涉纠纷。对此，结合本案实际情况综合审查，双方均有一定的责任，并因此给某某装饰公司造成了一定的经济损失，故对某某装饰公司要求某某究院承担违约责任（支付违约金）的诉讼请求予以支持。至于应支付数额，虽然案涉合同就案涉违约情形的违约责任并未明确约定，而某某装饰公司主张根据合同就其他违约情形约定按合同总价款的30%的标准支付违约金，但违约金客观上属对守约方损失的弥补，兼有惩罚性质，结合本案实际情况，约定的违约金明显高于造成的损失，一审法院酌定支持某某究院按合同总价款的5%向某某装饰公司支付违约金，即某某究院向某某装饰公司支付违约金171027.5元（3420550元×5%）。关于某某装饰公司要求某某究院赔偿单方解除合同给其造成的损失45635元（样板工程造价）的诉讼请求，虽然某某装饰公司完成了案涉样板工程但某某装饰公司提交的证据不能充分证明样板工程造价为45635元，且该费用系某某装饰公司为承揽案涉工程所支出的必要费用，因已支持某某究院就其违约行为支付某某装饰公司相应的违约金作为损失补偿，故对某某装饰公司的该项诉讼请求不再予以支持。关于某某装饰公司要求某某究院继续履行合同的诉讼请求，因某某究院已将案涉工程承包给案外人并已施工完毕，案涉合同已实际履行不能，故对某某装饰公司的该项诉讼请求不予支持。关于某某装饰公司诉请的律师代理费，因双方并未约定一方擅自解除合同的违约责任，且引起本案诉讼某某装饰公司亦有一定的责任，故对某某装饰公司的该项诉讼请求亦不予支持。关于某某装饰公司诉请的保险费（保全担保）并非本案诉讼支出的必要费用，故对某某装饰公司的该项诉讼请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、某某究院于判决生效后十日内支付给某某装饰公司违约金171027.5元；二、驳回某某装饰公司的其他诉讼请求。案件受理费14488元，由某某装饰公司承担10000元,某某究院承担4488元。保全费5000元由煤矿设计研究承担2500元，某某装饰公司承担2500元。 本院二审期间，某某究院提交《保温装饰板外墙外保温工程技术导则》一份、《外墙外保温工程技术标准》一份、《甘肃省保温装饰一体板技术标准》一份。证明某某装饰公司自编的技术导则中记载施工前应在现场采用相同的材料和工艺制作样板间，各方确认后方可施工，某某装饰公司对样板墙的施工材料和工艺应在施工中应用，根据施工标准，基层墙体处理为外保温工程的一道工序，某某装饰公司以施工现场条件不具备拒绝进场系拒绝履行合同义务。某某装饰公司质证认为技术规范仅是要求不能据此推定民事主体之间约定的权利义务，对证明目的不予认可。本院对上述证据的真实性合法性予以认可，对证明目的在判由部分一并论述。 本院认为，本案的争议焦点是某某究院解除合同是否构成违约。某某究院与某某装饰公司之间系承揽合同法律关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，当事人另有约定的除外。本案中，某某究院作为定作人，要求承揽人某某装饰公司完成在煤矿设计院保障性住房建设项目安装成套的室外墙面成品一体板的工作，某某装饰公司作为承揽人需以自己的设备技术和劳力完成该工作，向定作人某某究院交付工作成果。现双方对项目基层墙体的处理义务承担问题发生争议，审查某某装饰公司与某某究院提交的证据，双方在签订合同前及在合同中对基层墙体的处理未明确约定。某某装饰公司主张在签订合同前明确提示某某究院建筑物外墙面必须进行抹灰以达到施工基本条件但其并未提交相应证据证明，故对某某装饰公司的该项主张本院不予采信。根据一审查明的事实，合同签订前，某某装饰公司在现场进行样板墙施工时对基层墙体使用界面剂处理后再进行的施工，但在某某究院对样板间进行确认时，某某装饰公司对样板墙的基层墙体未进行抹灰处理这一现状并未向某某究院提示，对其公司在粘贴墙板前对基层墙面进行界面剂处理，但在实际施工中某某装饰公司不会使用界面剂这一特殊操作未向某某究院披露。某某究院作为定作人，对于完成外墙一体板粘贴工作需采用哪些材料及技术不知道也不应当知道，根据某某装饰公司的样板墙施工效果，某某究院有理由相信现有条件下某某装饰公司能够完成与样板墙施工效果一致的工作成果。签订合同时，某某装饰公司亦未约定基层墙体的抹灰处理义务由某某究院承担。合同履行过程中，某某装饰公司提出基层墙面不具备施工条件要求某某究院进行基层墙面抹灰处理或由某某究院支付界面处理剂的费用，否则无法进场施工，某某装饰公司的以上主张表明如其履行合同义务需对双方签订的承揽合同进行变更。合同的法定解除权包含合同履行期限届满前，一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的情形，某某究院作为合同一方当事人拒绝接受变更后的合同，且在某某装饰公司明确表示不能按照原合同履行义务时解除合同符合法律规定。某某究院行使解除权没有违反合同约定，不应承担违约责任，某某装饰公司作为承揽人，对完成工作需具备的特殊条件应当明确告知定作人或在承揽合同中作出约定。某某装饰公司在多次勘查现场，了解现场条件后未向煤矿设计院告知其完成工作成果需具备的特殊条件，亦未告知定作人其在样板间施工时采用了与实际施工不相符的技术，致使合同无法履行，某某装饰公司为签订合同而制作样板墙的费用应由其自行承担。综上，某某装饰公司主张某某究院承担违约责任的诉讼请求不能成立，一审判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2022）甘0102民初132号民事判决； 二、驳回甘肃某某装饰工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费14488元、保全费5000元，二审案件受理费14488元，由甘肃某某装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月三十一日 法官助理*** 书记员***