䱱东省地矿工程集团有限公司、某某确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁11民终582号 上诉人（原审被告）：山东省地矿工程集团有限公司，住所地济南市历下区文东街道历山路74号，统一社会信用代码913700001630480259。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东中展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东中展律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1974年12月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：***，***静（日照）律师事务所律师。 上诉人山东省地矿工程集团有限公司因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2022）鲁1102民初10631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月7日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 山东省地矿工程集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判山东省地矿工程集团有限公司与***不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。***在一审提交的民事起诉状中所列的被告为山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店和山东省地矿工程集团有限公司。在一审审理过程中，未对山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店的被告主体问题作出任何认定或处理，一审判决遗漏了诉讼当事人。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》自2008年5月1日实施，一审判决确认***和日照山水大酒店自2006年1月至2021年7月20日存在劳动关系适用法律错误。对于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》生效前存在的事实认定，应根据之前的法律认定。三、一审判决认定日照山水大酒店在2019年2月因装修停止营业和劳动关系的终止时间为日照山水大酒店注销之日，均属事实认定错误。1.通过山东省地矿工程集团有限公司一审提交的证据可看出，日照山水大酒店在2019年2月已彻底停止营业，并非因装修临时停止营业，即日照山水大酒店在2019年2月已不再继续经营。此时***已经知道劳动关系已终止，却未在1年内申请仲裁，而是在2022年6月申请劳动仲裁，已超过仲裁时效。2.日照山水大酒店停止经营后，在同一地址成立了全季酒店，并于2019年8月正式开业。全季酒店并非山东省地矿工程集团有限公司经营，与山东省地矿工程集团有限公司没有法律关系，进一步说明***最晚在2019年8月已知道日照山水大酒店不再经营。即使日照山水大酒店在2019年2月没有明确告知***终止劳动关系，但在全季酒店成立后，***也应该知道不存在继续提供劳动的客观条件，双方劳动关系事实上已终止。3.一审庭审中，***自述自2019年2月即在家待业，但在长达3年的时间并未向日照山水大酒店询问过何时继续上班，而是选择在2022年6月直接申请劳动仲裁，不合常理。况且***自2019年2月即在天安人寿保险股份有限公司从事保险营销员的工作，持续至今。这也说明***认可与日照山水大酒店事实上已终止劳动关系。 ***辩称，一、一审判决程序合法，未遗漏诉讼当事人。***虽在一审起诉状中列山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店为共同被告，但因该主体已注销，一审法院送达困难。在此情形下，***于2022年10月26日向一审法院提交《撤回被告申请书》撤回了对山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店的起诉，一审法院在审理过程中无需再对山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店主体问题作出认定。二、一审判决适用法律正确。虽然***与山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店的劳动关系开始于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》实施之前，但劳动关系一直持续到《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》实施之后。因此一审法院可以适用该法律中关于举证责任和仲裁时效的相关规定。三、一审法院认定事实清楚。即便山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店于2019年2月停止营业属实，山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店也从未明确对其与***之间的劳动关系解除作出明确告知和安排。在山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店主体存在的情况下，山东省地矿工程集团有限公司主张山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店与***的劳动关系已终止，应当提供山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店与***之间劳动关系解除或终止的实质证据。事实是山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店装修期间，***被安排待岗。其后山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店既未通知***返岗上班，也未与***解除或终止劳动关系。因此，一审法院认定双方之间的劳动关系于2021年7月20日山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店注销之日解除，事实清楚，证据充分。 ***向一审法院起诉请求：1.依法确认***与山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店2004年8月至2021年7月20日存在劳动关系；2.本案诉讼费由山东省地矿工程集团有限公司承担。 一审法院认定事实：山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店成立于2004年12月3日，企业类型为“有限责任公司分公司”，隶属于山东省地矿建筑工程集团有限公司。***在2006年至2015年期间先后8次因工作优异被山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店评为优秀领班、优秀主管等，并向其发放了相关荣誉证书。2019年2月，山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店因装修停止营业，同时通知***放假回家，工资发放至2019年2月。此后，山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店未再通知***复工，亦未再向其发放报酬。2019年2月25日，***与天安人寿保险股份有限公司山东分公司签订《个人业务保险销售委托合同》，代理天安人寿保险股份有限公司山东分公司在日照市范围内开展双方合同约定的保险营销活动，以此赚取相应佣金。 2021年7月20日，山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店注销，后***于2022年6月29日向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店2004年8月至2021年7月20日期间存在劳动关系，该委同日作出东劳人仲案字[2022]第882号不予受理通知书，决定对***的仲裁申请不予受理。***在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案***与山东省地矿工程集团有限公司对于***曾在山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店工作过以及山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店为山东省地矿建设工程集团有限公司分公司的事实均无异议，一审法院予以确认。双方本案争议焦点一是***与山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店之间劳动关系是否存在及具体起止时间；二是***本案起诉是否已超时效。 首先，关于***与山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店之间劳动关系是否存在及具体起止时间的问题。***与山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店符合劳动关系构成的主体条件，同时，通过***提交经山东省地矿工程集团有限公司质证无异议的荣誉证书及银行账户交易明细可看出，***先后在山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店担任领班、主管等职务，提供相应劳动，所提供劳动内容属于山水大酒店经营范围内业务内容，山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店为其支付劳动报酬，双方之间符合构成劳动关系的情形，***与山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店之间存在劳动关系，一审法院予以确认。 对于双方劳动关系的起止时间，从***提交的荣誉证书内容看，***于2006年度即在山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店工作，山东省地矿工程集团有限公司对上述荣誉证书亦无异议。***虽主张自2004年8月起即入职日照山水大酒店，但山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店成立时间为2004年12月3日，且除***本案申请出庭作证的两名证人的证言外，未提交其他有力证据佐证其自2004年就入职日照山水大酒店工作的主张，但该两名证人自述进入日照山水大酒店工作时间均在2007年以后，故对其关于***2004年入职的证言，一审法院不予采信。***与山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店自2006年1月起存在劳动关系，一审法院予以确认。至于双方劳动关系终止时间，山东省地矿工程集团有限公司主张自2019年2月份，日照山水大酒店就停止营业，且***2019年3月份就开始从事保险工作，故双方劳动关系应自2019年2月份就事实终止了。本案中山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店于2019年2月停业、2021年7月20日注销，在此期间，并未就是否解除与***的劳动关系与***进行沟通协商或予以明确，虽然***在日照山水大酒店停业后与天安人寿保险股份有限公司山东分公司签订《个人业务保险销售委托合同》，从事了保险代理工作，但明确为委托代理关系，并非劳动关系。且在用人单位即山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店停业并停止发放劳动报酬的情况下，劳动者采取合理方式保障用人单位通知复工前自身的基本生存亦属合理，并不能以此认定劳动者与用人单位自然解除了劳动关系。故对于山东省地矿工程集团有限公司的该项抗辩，一审法院不予采纳，***与山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店劳动关系存续至2021年7月20日，一审法院予以确认。 其次，关于***本案是否已超时效的问题。山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店于2021年7月20日注销，***于2022年6月29日提起仲裁申请，期间并未超过一年仲裁时效，故对山东省地矿工程集团有限公司此项抗辩，一审法院不予采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，一审判决：一、***与山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店自2006年1月至2021年7月20日期间存在劳动关系。二、驳回***本案其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东省地矿工程集团有限公司负担。 二审中，山东省地矿工程集团有限公司提交2019年1月29日开会的会议记录本两份，记录人分别为原山水大酒店总经理**和员工**，拟证明2019年1月底山水大酒店已通过召开员工大会的形式告知全体员工山水大酒店因经营亏损停止营业，并告知员工可自谋职业，山水大酒店与***正式解除劳动关系。***质证称，该两份会议记录未载明参会人员的名单以及记录人员的姓名，无法判断其真实性。即便该会议记录真实，根据会议记录的内容，山水大酒店自2019年1月29日开始放假，会议决定放假3到3个半月的时间，员工自由选择，放假结束前15天另行通知。***未收到山水大酒店的通知，该证据不能证明山水大酒店在会议上已告知全体员工解除劳动关系的事实，且解除劳动关系必须是用人单位和劳动者双方将该意思表示送达对方才能生效，该证据不能证明***参加了此次会议，也不能证明山水大酒店符合解除劳动关系的条件。 山东省地矿工程集团有限公司申请原山水大酒店经理**及员工**、**出庭作证，**称其2019年1月29日召开全体员工大会时明确通知包括***在内的全体员工山水大酒店不再经营，2019年1月30日山水大酒店正式停业，停业后，***还曾购买过客房设备，山东省地矿工程集团有限公司提交的其中一份会议记录是**记载，会议记录中的放假3至3个半月指**成立新酒店后愿继续跟其工作的可有3至3个半月等待期。**称2019年临近过年时酒店负责人召开全体员工大会通知酒店不再经营，全体员工自谋职业，***也参加了，山东省地矿工程集团有限公司提交的其中一份会议记录是**记载，其中3至3个半月指负责人想再开酒店，在这期间有员工想跟其工作可与负责人联系，后期在同一经营场所重新开了全季酒店，全季酒店负责人与山水大酒店负责人为同一人。**称其与***都参加了山水大酒店破产会议，会上告知员工自谋职业，**说自己承包酒店，想继续干的可以再回来干，山水大酒店及全季酒店负责人均是**。 山东省地矿工程集团有限公司认为三证人均能证明山水大酒店在2019年1月底彻底停止营业，而不是临时装修然后继续经营，同时会上已告知所有员工自谋职业及解除劳动关系。虽然会议上安排等待时间3到3个半月，该时间是等待全季酒店的开业时间，并非等待山水大酒店重新开业的时间。***质证称，证人**和**均明确表示全季酒店和山水大酒店负责人为同一人，且2019年1月开会时所称的负责人也是**，说明**和**与山东省地矿工程集团有限公司存在利害关系，其对山东省地矿工程集团有限公司有利的证言不能作为证据使用。**和**都表示在会议上并没有对员工做出明确的安排，不能根据会议纪要以及三证人证言来证明山水大酒店已与***解除劳动关系。 本院认证，对三证人证言及山东省地矿工程集团有限公司提交的会议记录将综合本案其他证据予以认定。 二审查明，***于2022年10月26日向一审法院提交《撤回被告申请书》撤回了对山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店的起诉。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，***已于一审立案前向一审法院提交《撤回被告申请书》撤回了对山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店的起诉，故一审判决未遗漏诉讼当事人。 本案争议的焦点为***与山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店劳动关系的起止时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，从***提交的荣誉证书内容看，***2006年度即在山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店工作，山东省地矿工程集团有限公司对该荣誉证书无异议，且双方均未提供其他有效证据证实***的入职时间，故一审法院认定山东省地矿工程集团有限公司山水大酒店与***自2006年1月建立劳动关系并无不当。 关于双方劳动关系终止时间的问题，山东省地矿工程集团有限公司主张山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店已于2019年2月停止营业，并在同一地址成立了全季酒店，双方劳动关系事实终止，但山东省地矿工程集团有限公司未提供证据证实其已为***办理解除劳动关系的手续，其提供的会议记录及**、**及**的证人证言不足以证明山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店在会议上明确通知***单方解除劳动关系或者与***就解除劳动关系进行了协商。虽然***在日照山水大酒店停业后与天安人寿保险股份有限公司山东分公司签订《个人业务保险销售委托合同》，但不能以此认定***与天安人寿保险股份有限公司山东分公司建立劳动关系从而与山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店解除了劳动关系。山东省地矿工程集团有限公司日照山水大酒店于2021年7月20日注销，一审法院认定其与***劳动关系存续期间至2021年7月20日并无不当，本院予以确认。 山东省地矿建设工程集团有限公司日照山水大酒店于2021年7月20日注销，***于2021年7月20日知道或应当知道其权利被侵害，其于2022年6月29日提起仲裁申请，并未超过一年仲裁时效，故对山东省地矿工程集团有限公司时效抗辩，本院不予采纳。 综上所述，山东省地矿工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东省地矿工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年四月十四日 法官助理　*** 书 记 员　***