某某源诉某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黑02民终1692号

上诉人（原审被告）**源，住齐齐哈尔市。

委托代理人宋敏芹，黑龙江青天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，住齐齐哈尔市。

委托代理人杜秋艳，黑龙江广昊律师事务所律师。

委托代理人李霞，黑龙江广昊律师事务所律师。

原审被告齐翔建工集团天翔建筑工程有限公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区安智小区**楼****。组织机构代码：×××。

法定代表人张文军，该公司总经理。

委托代理人徐淑军。

上诉人**源因与被上诉人***、原审被告齐翔建工集团天翔建筑工程有限公司（以下简称天翔建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2015）龙民初字第1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**源上诉请求：请求撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2015）龙民初字第1045号民事判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费由***承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，***没有直接证据证实与**源存在债权债务关系，***提供的结算书是2006年12月31日形成的，签字人是孙洁，但此人既不是天翔建筑公司的工作人员，也未经天翔建筑公司授权，孙洁虽然是**源雇佣的工作人员，但**源没有授权其进行结算。**源已将工程款全部结清，不欠***任何款项，孙洁出具的结算书**源根本不知情，因此**源否认该结算书的真实性及合法性；***没有提供任何证据证明**源从2009年至2014年陆续给付***10，000.00元工程款的事实；一审法院认定***主张权利未超过诉讼时效不符合客观事实，且违反法律规定；一审判决**源给付***劳务费违反合同相对性原则，属于适用法律错误。

***辩称，孙洁系龙江县疾病预防控制中心楼施工工地的会计，负责财务管理，且负责工程结算和出具结算凭证。该工程竣工后，***与孙洁进行了工程结算，并由孙洁出具了结算书，**源是知情的，因此该结算书合法有效。**源承认该笔欠款，并于2009年至2014年持续给付工程款10，000.00元，故一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉，维持原判。

天翔建筑公司述称，龙江县疾病预防控制中心楼虽然是以天翔建筑公司的名义签订的承包合同，但是由挂靠天翔建筑公司的**源联系的，并由**源实际出资和施工，**源又将该工程转包给***，因此具体施工情况天翔建筑公司不知情。另外工程款均系龙江县疾病预防控制中心直接拨付给**源，不通过天翔建筑公司；**源与***的工程款结算情况天翔建筑公司不清楚，与天翔建筑公司无关。孙洁不是天翔建筑公司的职工。

***向一审法院起诉请求：一、判决天翔建筑公司、**源给付***工程款101，173.00元（其中人工费55，948.00元、现场实际发生计时工费用45,225.30元）；二、判决天翔建筑公司、**源给付***拖欠工程款的违约金6，000.00元；三、诉讼费由天翔建筑公司、**源承担。

一审法院认定事实：**源挂靠天翔建筑公司承建龙江县疾病预防控制中心楼，***挂靠河北省故城县第二建筑公司，负责人工费工程及工程外用计时工。2004年4月28日，该公司第二工程处与天翔建筑公司下设第二项目经理部签订一份劳务合同，加盖河北省故城县第二建筑公司第二工程处、齐翔建工集团天翔建筑工程有限公司第二项目经理部的公章及***、**源的名章。该合同约定：甲方（天翔建筑公司）将承建的龙江县疾病预防控制中心楼承包给乙方（河北省故城县第二建筑公司第二工程处）进行施工，建筑结构为砖混；面积约2864平方米，按实际面积计算；承包范围：按图纸设计中的各项工程，其中不包括《基础挖土和回填木门和玻璃不包括水暖电照》；工费价格：从破桩开始施工，130元/平方米，灌装按实际价格计算，工程总造价约37万元，以结算为准；付款办法：工人进入现场，每人每日付生活费7元，一层完成付工费4万元，其余每完一层付每层工程量的70%拨款，进入抹灰时，按每层抹灰工程量的70%拨款，竣工时，付款达到总工费的80%，剩余款由建设方验收合格后一个月内付清剩余工程款；甲方责任：乙方进入现场前要做好三通一平，民工的暂设甲乙双方各一半，机械设备生产工具材料供应，如停工待料要负责乙方的经济责任，但由甲方安排其他工作，付每人每天工资30元，如工程外用计时工每人每天30元。2006年12月31日，**源雇佣人员孙洁与***制作一份龙江县疾病预防控制中心楼分包结算书：按施工图纸建筑面积及分包合同约定：分包总工程价款：2864.6㎡*130元/㎡=372,398.00元，其中截止2005年元月发生最后一笔工程款，共计支付转包人工费306,450.00元（有付款凭证），尚未支付人工费人民币65,948.00元。另转包方发生计时工、附属用工等项目是现场施工的实际用工（不包括水电用工32工日），现予以确认。

一审法院认为，**源与天翔建筑公司、***与河北省故城县第二建筑公司之间均为挂靠关系，该挂靠关系违反法律规定。**源以天翔建筑公司名义违法分包，并以其第二项目经理部的名义与***挂靠的河北省故城县第二建筑公司第二工程处签订的合同应为无效合同。***与**源之间形成事实上的劳务合同关系。虽然合同无效，但工程早已交付使用，并进行了结算，**源应当依照合同约定及结算结果支付***劳务费。关于结算书问题，虽然该结算书没有**源签字，但孙洁系其雇佣人员，其也未向法院提供已给付劳务费的相关证据，对该结算书的证明效力依法予以确认。关于时效问题，**源虽然陈述***只是找其喝酒，并未提要钱的事情，违反常理，可以认定***向其主张权利的事实，且**源也未提起明确的时效抗辩，本案未超过诉讼时效期间。关于计时工问题，虽然孙洁在结算书中确认发生了计时工，亦属于现场施工的实际用工，但并未确认拖欠计时工的费用数额，且***提供的计时工明细均为其个人书写，无任何第三方签字确认，对计时工明细的证据效力不予确认。***要求给付计时工费用的请求不予支持。关于违约金问题，因双方合同没有明确约定，应自结算之日起按中国人民银行公布的同期银行贷款利率予以支持。现***主张的6,000.00元违约金，未超过法定标准。另***陈述结算后**源曾给付10,000.00元款项，该10,000.00元应予以扣减。故**源应当给付***劳务费55,948.00元及违约金6,000.00元。关于天翔建筑公司的责任问题，因***与天翔建筑公司之间并不存在实质上的合同关系，根据合同的相对性原理，其要求天翔建筑公司承担共同给付责任的请求应不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告**源给付原告***劳务费55,948.00元、违约金6,000.00元；二、驳回原告***的其它诉讼请求。上述款项于本判决发生法律效力后即执行。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,443.00元，由被告**源承担1,349.00元，原告***承担1,094.00元。

二审中，***、**源、天翔建筑公司均没有提交新证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。另对双方当事人争议的事实查明，2004年初，龙江县疾病预防控制中心需建设一栋疾控中心办公楼，**源联系了该工程，并以天翔建筑公司名义承包了该工程。**源用天翔建筑公司第二项目经理部的名义组织施工，于2004年4月28日，**源代表天翔建筑公司第二项目经理部与***代表的河北省故城县第二建筑公司第二工程处签订了劳务合同，**源将该工程人工部分（清包人工费）承包给***。双方对工程具体事项进行了约定，其中约定开工日期为2004年5月1日、竣工日期为2004年8月10日。诉讼中双方均认可工程于2004年年末完工，并已交付使用。一、二审诉讼中，天翔建筑公司认可与**源系挂靠关系，但该工程的一切事宜均系**源负责，天翔建筑公司未参与该工程的任何事务，包括工程款的支付和结算。***提供了双方签订的劳务合同，但并未提供河北省故城县第二建筑公司或该公司第二工程处与***系挂靠关系的相关证明，也没有提供上述公司委托授权的证据。**源认可孙洁系其雇佣人员，负责该工地的现场管理，但否认授权其参与工程结算和出具结算书。现**源、***均无法联系到孙洁，不能对***提供的2006年12月31日有孙洁签字的结算书进行质证核实。

本院认为，天翔建筑公司承包了龙江县疾病预防控制中心办公楼工程，并由挂靠人**源以该公司第二项目经理部名义进行施工，但**源又将此工程的人工部分分包给***施工，且***不能证明与河北省故城县第二建筑公司之间是何种关系，因此无法证实***具备施工资质，故一审判决认定**源将该工程的人工分包给***而签订的劳务合同无效，是正确的。本院亦应确认。

由于***施工的龙江县疾病预防控制中心办公楼已交付使用，应视为验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，作为实际施工人的***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。然而***提供的2006年12月31日与孙洁共同签字的结算书，是否能够证明**源确实拖欠工程款的问题，是本案的焦点

因***在一审起诉时仅提交一份由孙洁签字的结算书，作为**源拖欠工程款的证明，而没有提供其他有效证据。虽然孙洁是**源的雇佣人员，但***没有证据证实孙洁负责结算工程款，也未提供**源的授权证明，且**源对该结算书不予认可。另外，此结算书是在工程竣工并交付使用两年后作出的，违反建设工程关于工程款结算的通常习惯，尤其是负有举证责任的***不能找到孙洁出庭接受质询，人民法院无法对该书证的真实性、合法性进行核实及审查，***又无其他证据证明欠款事实，不能形成证据链条。因此，***仅以未经核实的结算书向**源主张给付工程款，证明力明显不足，对其诉讼请求本院不予支持，待***有新的证据后，可另行主张权利。一审判决认定了结算书的证明效力，并据此判决**源给付***劳务费55，948.00元，确有不当之处，本院应予调整。

综上所述，**源的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2015）龙民初字第1045号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一、二审案件受理费3，792.00元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　梁铁滨

审判员　　杨志欣

审判员　　高　威

二〇一六年十月二十日

书记员　　王宝亮