上海骏森明电子科技有限公司与江苏先腾建设集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏02民终891号

上诉人（原审原告、反诉被告）：上海骏森明电子科技有限公司，统一社会信用代码91310116672731367K，住所地上海市金山区亭林镇林宝路39号3幢223室。

法定代表人：徐长成，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈晨，上海市东方剑桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏先腾建设集团有限公司，统一社会信用代码913202001360010889，住所地江苏省无锡市滨湖区湖滨街15号蠡湖科技大厦第十、十一、十二层。

法定代表人：徐小马，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：荣印番，原江苏先腾建设集团有限公司华东分公司负责人。

委托诉讼代理人：顾旭峰，江苏开炫（苏州）律师事务所律师。

上诉人上海骏森明电子科技有限公司（以下简称骏森明公司）因与被上诉人江苏先腾建设集团有限公司华东分公司（以下简称先腾华东分公司）、江苏先腾建设集团有限公司（以下简称先腾集团公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211民初7208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。先腾华东分公司于2018年11月13日注销工商登记，权利义务由先腾集团公司承接。本案现已审理终结。

骏森明公司上诉请求：撤销一审判决第三项，发回重审或依法改判驳回反诉请求。事实和理由：一、关于开票问题。1、案涉合同中骏森明公司除供货以外负有施工、安装、调试、维修义务，对账单也显示“工程款”，故该合同符合税法关于兼营或混合经营的规定，骏森明公司可以开具营业税发票。根据《营业税暂行条例》，纳税义务在收到全部款项后。2、案涉合同非税法意义上的赊销和分期付款合同，合同中对各付款进度没有约定付款截止日，完全可以理解为验收后一并支付，且先腾华东分公司就收货和验收情况从未向骏森明公司作过确认，故不应以合同约定的付款进度作为应开票时间。3、从税收完税证明中记载的税款所属时期可以证明，税务机关认为案涉增值税专用发票的开票时间为2017年1月1日至2017年1月31日。税款征收系行政行为，应以行政机关的认定为准。4、案涉货款不完全是合同项下金额，还包括合同外的增补金额，更不应套用分期付款开票模式。5、先腾华东分公司未对送货单进行确认，在双方对账之前，骏森明公司不可能知道具体开票金额。6、支付货款是合同主义务，开具发票仅是从义务，先腾华东分公司迟延付款之下，骏森明公司有权不予开票。二、关于税款损失。1、骏森明公司并非所谓项目的当事人，不应受项目结束时间的约束，也无需考虑项目的时间节点问题，且也从未收到先腾华东分公司关于项目将于何时结束的通知。2、即使项目结束，也并不意味着发票不能抵扣，没有任何法律依据证明增值税发票只能用作本项目的进项抵扣。一审法院认可发票可以调剂，那么本案发票当然也能调剂到其他项目中抵扣。3、先腾华东分公司是否存在税款损失存疑，其未完成举证证明责任。4、一审法院认为先腾华东分公司有权选择主张税款损失而非接收发票，明显适用法律错误，接收发票可以减少损失，拒收的后果应由先腾华东分公司自行承担。

先腾集团公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、本案系买卖合同关系，2015年6月15日骏森明公司已开具一张金额为33100元的增值税专用发票，这是双方共同选择的结果，同一份买卖合同下不可能开具两种不同发票。2、骏森明公司履行交货义务后就可以确定货款金额，对账单也反映出对货款金额的确认并无任何障碍。而开具发票是法定义务，不因为没有付款即能免除开票及纳税义务。3、合同约定的付款时间为预付30%、货到付40%、调试验收完成付25%、质保期满付5%，符合分期付款模式。案涉设备于2014年9月24日经业主方验收合格，以此推定为先腾华东分公司验收合格，并无不当。即使根据上海税务机关认定的税款所属期间为2017年1月，骏森明公司在2017年12月开票并在2018年庭审中提交也已经迟延，此时先腾华东分公司承接的所有工程项目均已结束，该发票已经无法再用于项目，故先腾华东分公司有权选择不接收发票。4、案涉合同所在的项目于2014年9月竣工，2015年8月完成审计结算，当时骏森明公司仅开具了33100元增值税专用发票，先腾华东分公司为避免未开票导致的当年度增值税和企业所得税的损失，将后一项目中的发票提前进行了结转，但后一项目的增值税和企业所得税的损失仍然存在，本次起诉仅主张了增值税损失，还有所得税损失40余万元尚未主张。

骏森明公司向一审法院起诉请求：判令先腾华东分公司、先腾集团公司支付货款233597元及逾期利息损失（以233597元为基数，自2016年11月1日起算至实际支付日，按银行同期贷款利率计算）。事实与理由：2014年，骏森明公司与先腾华东分公司签订有《合同书》，约定由先腾华东分公司向其采购机房系统相关设备。合同签订后，骏森明公司共计提供货物1699540元。现先腾华东分公司仅支付了部分款项，故提起诉讼。

先腾华东分公司向一审法院提出反诉请求：判令骏森明公司赔偿税款损失283219元，并支付违约金50万元。事实与理由：根据《合同书》，骏森明公司仅开具了部分发票。尚有1666440元发票未开，导致其无法抵扣，造成17%税款损失。且骏森明公司没有按照合同约定日期完成调试，应承担违约责任。

一审法院认定事实：

一、合同情况

2014年3月13日，先腾华东分公司与骏森明公司签订《合同书》，约定：合同暂定价1476071元；双方的履约关系系供需方关系；设备名称为机房系统，UPS品牌为美国伊顿，精密空调品牌为意大利RC；所列金额均为含税；货品质量要求为骏森明公司保证对提供的产品实行“三包”，产品完全符合国家标准并随货提供有效的原厂证明、检测报告、说明书、质保书、合格证、票据、送货单，进口货物提供报关单等材料并加盖公章……；货品维护期限为两年内（从业主竣工验收合格之日起计算）；验收方式为先腾华东分公司在收到骏森明公司货物后即组织代表按照合同要求数量对货物表面瑕疵进行验收；施工期为骏森明公司收到预付款后3天内现场施工，2014年4月10日前完成整个系统的安装调试工作；付款方式为合同签订后先腾华东分公司预付总合同金额的30%，先腾华东分公司收到全部货物且货物经验收无质量问题后，先腾华东分公司支付到货金额的40%，调试验收完成后支付到货金额的25%，余款5%质保期满且无质量问题付清；双方无论任何一方有违反本合同条款约定内容时即属违约，若因一方违约导致另一方违约时，先行违约方承担违约责任并向对方支付违约金，违约金为本合同总额的50%；若骏森明公司违约时，先腾华东分公司有权在应付先腾华东分公司的货款中直接扣除；涉及本合同及合同履行的任何对账、货款确认、数量核算及全部类似行为，骏森明公司必须与持有先腾华东分公司就该类事项书面授权的代理人员进行，否则，先腾华东分公司的任何员工与骏森明公司进行的任何对账、货款确认、数量核算及全部类似行为，对双方均不具有约束力效力。

2014年8月12日，先腾华东分公司与骏森明公司签订《设备增补协议》，约定增补77076元的设备。

2014年9月4日，先腾华东分公司与骏森明公司签订《设备增补协议》，约定增补995元的设备。

二、设备供货、调试、验收情况

上述三项合计供货金额为1699540元。骏森明公司称：设备于2014年3、4月份到货，后于2014年9月（后称4、5月）进行了安装调试，且业主方也已经使用至今。先腾华东分公司称：其在表面瑕疵验收时发现了设备的品牌等存在问题；因其联系骏森明公司但骏森明公司精力不足无法完成调试，故其委托了第三方进行调试，于2014年4、5月进行了安装调试，设备由业主2014年9月24日验收合格现仍在使用。

三、付款及开票情况

2014年4月28日，先腾华东分公司向骏森明公司付款442821元。2014年7月4日，先腾华东分公司向骏森明公司付款200000元。2014年8月2日，先腾华东分公司向骏森明公司付款23122元。2015年2月18日，先腾华东分公司向骏森明公司付款450000元。2015年10月8日，先腾华东分公司向骏森明公司付款50000元。2016年2月22日，先腾华东分公司向骏森明公司付款200000元。2017年1月25日，先腾华东分公司向骏森明公司付款100000元。上述合计1465943元。

2015年6月15日，骏森明公司向先腾华东分公司开具了增值税专用发票一张，金额为33100元。

案件审理过程中，因骏森明公司未开具案涉发票，上海市金山区国家税务局稽查局根据举报对骏森明公司进行了处罚。骏森明公司于2017年12月28日补开增值税专用发票15份30张，金额合计1666440元。骏森明公司并缴纳了相关滞纳金、罚款。税务部门出具的税收完税证明载明：税收所属时期为2017年1月1日至2017年1月31日。在第2次庭审过程中，骏森明公司当庭向先腾华东分公司交付上述发票，但先腾华东分公司予以拒收。

上述事实，有《合同书》、《设备增补协议》、对账单、工程竣工验收报告、增值税专用发票、税收完税证明、情况说明、《关于上海骏森明电子科技有限公司举报案件处理的答复》等书证及当事人陈述在卷佐证。

一审法院认为：

一、关于本诉

依法成立的合同，受到法律保护。双方签订有《合同书》，对当事人具有约束力。骏森明公司共计已向先腾华东分公司供应设备1699540元，扣除先腾华东分公司已支付的1465943元，尚余233597元未付。根据《合同书》对付款进度的约定，可见先腾华东分公司未全部支付部分为“调试验收完成后支付到货金额的25%，余款5%质保期满且无质量问题付清”。一审法院认为，欠付货款233597元及逾期利息损失应予支付。理由如下：

第一，对于先腾华东分公司辩称设备非合同列明的进口品牌等。法律规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。就本案而言，先腾华东分公司明确称其在设备表面瑕疵验收时即已发现该问题，但目前无任何证据其在约定期限或合理期限内曾提出过质量异议，故应视为产品质量符合约定。

第二，对于先腾华东分公司辩称调试验收非由骏森明公司完成。根据庭审陈述及有关证据，设备已于2014年4、5月进行了安装调试，并由业主于2014年9月24日验收合格。但先腾华东分公司未提供任何证据证明其找第三方进行了调试验收。退一步讲，哪怕其确实找第三方进行了调试验收，现无证据证明其通知骏森明公司调试验收而骏森明公司予以拒绝。在此情况下，先腾华东分公司擅自找第三方调试验收也不影响其按照合同约定进行付款。至于骏森明公司收款后未及时开具发票，因《合同书》并未以开具发票作为付款的前置条件，且开具发票仅为合同的从义务，故不能以此为由对抗付款义务。

第三，设备已于2014年9月24日验收完成，故《合同书》约定的“调试验收完成后支付到货金额的25%”的付款条件已于2014年9月24日成就，先腾华东分公司应予支付。《合同书》约定“货品维护期限为两年内（从业主竣工验收合格之日起计算）”，故合同书约定的“余款5%质保期满且无质量问题付清”的付款条件至2016年9月25日也已成就，先腾华东分公司未予支付，已经构成违约，应承担相应违约责任。

二、关于反诉

对先腾华东分公司反诉主张的逾期调试违约金，前文已经论证了骏森明公司不存在该违约行为，故违约金适用之前提条件并不存在，依法不予支持。对先腾华东分公司提出，由于骏森明公司开票迟延，导致其不能接受及抵扣，给其造成增值税进项税额损失。一审法院认为，该反诉请求应予支持。理由如下：

第一，依法纳税是企业法人的法定义务。且《合同书》明确约定为含税价。出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。据此，骏森明公司负有开具并给付发票的义务。《合同书》载明应随货提供票据。但从该条整体理解来看，系设置在货品质量要求项下，故该条的单证、资料均系与货品质量要求有关，显然发票不在其列。且从通常字义理解来看，票据也不能理解为发票。因此，双方对给付发票的时间未有明确约定。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》规定，本案所涉的增值税纳税义务发生时间应为收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天。《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》具体规定了收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天的含义。本案所适用的采取赊销和分期收款方式销售货物，为书面合同约定的收款日期的当天。从上述系列规定来看，案涉增值税的法定纳税义务时间应为书面合同约定的收款日期的当天。现《合同书》约定的收款日期为：合同签订后先腾华东分公司预付总合同金额的30%，先腾华东分公司收到全部货物且货物经验收无质量问题后，先腾华东分公司支付到货金额的40%，调试验收完成后支付到货金额的25%，余款5%质保期满且无质量问题付清。据此，开具发票的时间具有法律法规规定。骏森明公司直至起诉后（2017年12月）方才清缴增值税并开具全额发票，从法定角度而言确有迟延。

第二，虽然税务机关已对骏森明公司晚开票的行为进行了处罚，骏森明公司为此补开了发票并交纳了罚款、滞纳金，骏森明公司承担了相应行政责任，但据此不能免除骏森明公司因晚开具发票所导致的民事责任。由于骏森明公司的晚开票行为，导致先腾华东分公司哪怕现在接收发票也会由于项目早已结束而无法直接在该项目中抵扣增值税进项税额。且无论先腾华东分公司是否将其他增值税专用发票调剂到案涉项目用于弥补缺失的进项税额，对先腾华东分公司而言必然会产生与该笔进项税额等同金额的税额缺失，相应损失也会必然发生。在此情形下，先腾华东分公司有权选择主张增值税进项税额损失283219元而非接收增值税发票。

综上，一审法院对骏森明公司对先腾华东分公司的本诉请求全部予以支持。而先腾华东分公司系先腾集团公司下属非法人分支机构，不具备独立承担民事责任的能力，故先腾集团公司应对先腾华东分公司资产不足清偿上述债务部分承担补充清偿责任。一审法院对先腾华东分公司的反诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、先腾华东分公司于判决生效后立即向骏森明公司支付货款233597元及逾期利息损失（以233597元为基数，自2016年11月1日起算至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；二、先腾集团公司对先腾华东分公司的上述债务承担补充清偿责任；三、骏森明公司于判决生效后立即向先腾华东分公司赔偿税款损失283219元；四、驳回先腾华东分公司的其他请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4804元，由先腾华东分公司、先腾集团公司承担。反诉费5816元，由骏森明公司承担2177元，由先腾华东分公司承担3639元。

本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。

另查明：对于2015年6月15日骏森明公司开具的33100元增值税专用发票，先腾华东分公司一审陈述“正常入账，没有抵扣”，二审中先腾集团公司解释未抵扣的原因在于“营改增之前，不存在增值税发票抵扣事宜”。

以上事实，有当事人陈述在卷佐证。

本案二审争议焦点为：骏森明公司在案涉合同履行中是否给先腾华东分公司造成了增值税进项税无法抵扣的损失。

本院认为，先腾华东分公司对案涉合同发票并不能进行抵扣，也就不存在增值税进项税额损失。理由如下：

1、营改增前的建筑业企业为营业税纳税人，对所提供的建筑业劳务缴纳营业税，不能抵扣增值税专用发票。增值税由国税征收，是对货物或服务在流转过程中产生的增值额征收的税种，通过税款抵扣的方式来实现按增值额计税的原则，即以当期销项税额扣减当期进项税额计算应交增值税的税额。而营业税由地税征收，是对提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种，以应税行为取得的全部营业额计算应交营业税的税额。由此可见，营业税和增值税是两个独立且不能交叉的税种，营业税应税行为不缴纳增值税，也就不存在进项税抵扣问题，对此，2017年修改前的原《中华人民共和国增值税暂行条例》第十条有明确规定，用于非增值税应税项目的进项税额不得从销项税额中抵扣。本案中，先腾华东分公司及先腾集团公司系建筑业企业，在2016年5月1日营改增之前是营业税纳税人，采购的案涉设备用于其承接的工程项目，其按工程额缴纳营业税，不缴纳增值税，因此，即使取得购进货物的增值税专用发票，也无从抵扣。这也正是先腾华东分公司对2015年6月15日骏森明公司开具的33100元增值税专用发票未进行抵扣的原因。

2、营改增前已完工结算的工程项目中购进的货物，在营改增之后取得的增值税专用发票，也不能抵扣。根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》等相关税收规定，自2016年5月1日起，建筑业、房地产业、金融业、生活服务业等全部营业税纳税人实行营改增，此后新发生的原营业税应税行为都不再缴纳营业税，改为缴纳增值税，该项税收政策的变化并不溯及既往，也就是说，2016年4月30日之前已发生的应税行为仍缴纳营业税，也就仍然不存在进项税抵扣问题。本案中，案涉设备于2014年采购并用于当年竣工的工程项目，先腾华东分公司对该项工程涉及的纳税义务是营业税，在该项工程建设中购进的货物，即使供方骏森明公司迟至2016年5月1日营改增之后才开具增值税专用发票，因对应的货物仍属于“用于非增值税应税项目”，故先腾华东分公司也仅能入账列支成本，不能用于增值税抵扣，不产生进项税额损失。

综上所述，先腾华东分公司及先腾集团公司作为建筑业企业，在2016年5月1日营改增之前是营业税纳税人，对工程项目按全部营业额计算缴纳营业税，而非缴纳增值税，因此，对于营改增之前的工程项目中的采购，无论供应商骏森明公司是否迟延开具发票，均不会给先腾华东分公司及先腾集团公司造成无法抵扣增值税进项税的损失，一审法院支持该项反诉赔偿请求，缺乏事实和法律依据，应予纠正。又，先腾华东分公司已于2018年11月13日注销工商登记，其民事责任依法由所属法人单位先腾集团公司承接，本院对一审本诉部分的判项亦作相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、变更无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211民初7208号民事判决第一项为“江苏先腾建设集团有限公司于本判决生效后10日内向上海骏森明电子科技有限公司支付货款233597元及逾期利息损失（以233597元为基数，自2016年11月1日起算至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）”；

二、撤销无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211民初7208号民事判决第二、三、四项；

三、驳回江苏先腾建设集团有限公司的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费4804元，由江苏先腾建设集团有限公司负担；反诉案件受理费5816元，由江苏先腾建设集团有限公司负担。二审案件受理费5548元，由江苏先腾建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡利娜

审判员　　钱　菲

审判员　　胡　伟

二〇一九年八月二十一日

书记员　　蒋欣悦