日照京华新型建材有限公司、某某程矿山设备制造有限责任公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁11民终760号 上诉人（原审被告）：日照京华新型建材有限公司，住所地山东省日照市沿海路以西、疏港大道以南，统一社会信用代码91371100797317143Q。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：***程矿山设备制造有限责任公司，住所地广西省桂林市西城经济开发区秧塘工业园，统一社会信用代码914503227759843830。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，广西嘉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西嘉合律师事务所实习律师。 上诉人日照京华新型建材有限公司（以下简称京华公司）因与被上诉人***程矿山设备制造有限责任公司（以下简称鸿程公司）承揽合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2022）鲁1103民初3163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日立案后,经当事人同意，依法适用独任审判程序公开进行了审理。京华公司的委托诉讼代理人***及鸿程公司的委托诉讼代理人***、***到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 京华公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由鸿程公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。案涉项目不符合支付提货款的条件。根据鸿程公司一审提供的微信聊天记录及录音资料等，均显示项目暂停之前鸿程公司仍然没有完成磨机本体设备（磨机本体的壳体、入磨铰刀）的制作。根据合同第一部分第5条的约定，提货款的支付条件是主要设备（磨机本体、主减速机）制作完成且具备发货条件，在此条件下，京华公司才能支付提货款，但是鸿程公司并没有完成磨机本体设备的制作，磨机本体的壳体、入磨铰刀均没有制作，不符合发货条件，亦不符合支付提货款的条件。一审中，鸿程公司并没有提供证据证明磨机本体的壳体、入磨铰刀已经制作完成，且案涉项目已经具备了发货条件。2.一审判决适用法律错误。根据《民法典》787条的规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同。案涉项目系承揽合同，根据合同约定，承揽人的承揽工作包括设备供货及安装、生产达效。但是截至2022年3月，鸿程公司仍然没有完成设备的供货，承揽人没有完成工作，定作人有权随时解除合同。根据举重以明轻的法律原则，京华公司都有权随时解除合同了，当然也有中止合同履行的权利。为了防止合同双方损失进一步扩大，京华公司早在2022年3月已经明确向鸿程公司提出项目暂停即先暂时中止合同履行的意思表示，一审判决根据《民法典》527条的规定不采纳京华公司关于中止履行的抗辩显然属于适用法律错误。京华公司是依据法律原则作出的合同中止的意思表示，合同中止履行并不仅仅只有《民法典》527条规定才能行使，一审判决根据《民法典》527条的规定否定中止履行，显然适用法律错误。3.案涉承揽合同是双务合同，京华公司已经作出了项目暂停的意思表示，双方履行合同的基础已经不存在。案涉承揽项目是为了配套京华公司新增加的钢铁产能，在山东省工信厅的支持下，京华公司购买了钢铁产能指标，案涉承揽项目就是配套新建的钢铁产能指标的，但是该钢铁产能指标一直没有落地，案涉承揽项目也就无法落地。现在新产能未落地，现场也没有安装案涉设备的条件，一审判令京华公司支付提货款错误。京华公司、鸿程公司已经对簿公堂，且鸿程公司查封冻结了京华公司的银行账户，双方合同履行已经失去了“人和”的基础，一审判决将会严重增加双方的诉累。由于京华公司目前不具备设备安装的条件，一审判决无视京华公司已经作出合同中止履行的意思表示，判令京华公司承担提货款，强制合同履行，将会导致损失进一步扩大，对京华公司显失公平。 鸿程公司答辩称：1.案涉设备早在2022年3月已具备发货条件，鸿程公司多次催告京华公司支付发货款并确定收货时间，京华公司因自身原因拒不履行，以上通过京华公司出具的《回函》、前往鸿程公司处意图找到鸿程公司协商违约行为未果、双方面谈时要求鸿程公司转售涉案设备等行为均可看出，本案本案发生纠纷的原因完全系京华公司严重违反诚实信用原则，且即使在诉讼过程中仍拒不承认其违约行为所致。2.京华公司认为已无合同履行的必要性，却至今未主张解除合同或另诉解除合同，可见合同可以继续履行，京华公司既不愿意依约履行付款义务，也不愿承担违约责任，严重违反诚实信用原则。3.京华公司作为山东省日照市的知名企业，在日照市具有巨大影响力，其违约行为已经严重违反《山东省优化营商环境条例》的相关规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持一审判决。 鸿程公司向一审法院提起诉讼：1.判令京华公司支付货款804万元；2.判令京华公司支付逾期付款利息（以804万元为基数，自2022年5月23日起至货款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算，其中截至2022年9月23日为101766.58元）；3.本案诉讼费由京华公司负担。 双方围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织双方进行了证据交换与质证。对双方无异议的事实及证据，予以确认，并在卷佐证。双方对如下证据存在争议： 1.鸿程公司提交财务账目截图及相应打印件，用以证明京华公司已支付款项情况。京华公司认为系鸿程公司单方制作，不予认可，但认可其中记载的已付款金额。 2.鸿程公司提交微信聊天记录、手机通话记录及公证书，用以证明鸿程公司与京华公司一直沟通协商提货事宜，京华公司多次延期，且未明确具体提货期限。京华公司对该宗证据不予认可，认为通过该聊天记录可以印证截至2022年3月鸿程公司尚未完成磨机设备制作安装，而依合同约定，鸿程公司应于2022年1月22日完成相应工作。同时还可以印证鸿程公司早在2022年3月即明知涉案项目暂停，京华公司作为定作人中止履行亦符合法律规定。 3.鸿程公司提交《履约催促函》《律师函》及送达回执，用以证明鸿程公司通知京华公司在合理期限内提货及支付货款。京华公司称未查询到该函件，鸿程公司主张的送达方式并非法定送达方式，且所载内容与鸿程公司提交的微信记录关于涉案设备制作完成的时间不符。 4.鸿程公司提交《回复函》，用以证明***公司催促后，京华公司仍未能履行提货及支付价款的义务，且未明确履行期限，京华公司并要求鸿程公司无限期保管设备。京华公司表示无法确定该函的真实性，并认为即便函件真实，其中亦明确因受不可抗力因素影响，项目中止履行，暂缓实施。 5.鸿程公司提交涉案项目总计划表，用以证明涉案项目经双方确认的生产计划。京华公司不予认可，认为系鸿程公司单方制作，未经京华公司确认，且不能证明实际制作完全符合该计划。 6.鸿程公司提交外购件明细、检验记录等，用以证明涉案设备具备发货条件。京华公司不予认可，并认为根据合同约定，发货条件为磨机主体及主减速机制作完成且具备发货条件，***公司尚未制作完成磨机本体，且京华公司已作出项目暂停的意思表示，故涉案设备提货及付款条件尚不成就。 7.鸿程公司提交谈判会议纪要录音及相应文字版，用以证明双方就货款支付进行商谈。鸿程公司认为无原始载体，且现场各方人员信息不明确，不予认可。并且，从录音内容来看，鸿程公司对于磨机本体的部分部件尚未制作完成，不符合约定的提货条件。该录音内容仅能体现双方协商的过程，不能作为认定事实的依据。 8.鸿程公司提交减速机、工来齿轮箱、动臂等合格证、检验记录、传真函件等，用以证明为完成涉案合同，鸿程公司购买相应设备，且均已制作完成，因京华公司不予提货，鸿程公司的供货商催促提货。京华公司认为不能证明上述设备系用于涉案合同项目，与本案无关联性。 对上述双方存在争议的证据，一审分析认证如下： 1.鸿程公司提交的财务账目截图及打印件，与京华公司认可的付款事实能够印证，且京华公司未能提交其持有的关于付款情况的相关证据，故对财务账目截图予以采信。 2.鸿程公司提交的微信聊天记录、函件、录音、公证书、外购件明细等证据，能够相互印证，足以证实***、***为京华公司涉案项目联络及对接工作人员；因涉案设备交货问题，双方曾进行会谈；鸿程公司曾向京华公司发函催促提货付款，京华公司并进行回函等事实，均予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：2021年5月27日，鸿程公司（承包人、乙方）与京华公司（发包人、甲方）就京华公司新建钢渣立磨磨机设备供货安装及产线设计项目签订《承揽合同》，其中约定如下，1.工程内容及承包范围，立磨磨机设备供货安装及产线设计，详见招标技术附件。2.合同工期，磨机设备制作安装工程240天，磨机本体桩基及土建设计工程为20天、工艺设计工期为20天、其它设计工期为50天（如因甲方提资影响，工期顺延）；具体开工日期以发包人通知为准，除本合同另有约定并经发包人书面确认外，前述合同工期不予顺延。3.合同总价款为2680万元，其中设备费2380万元、建安费200万元、技术服务费100万元。4.合同计价及付款方式，合同计价方式为总价合同，（1）预付款，合同签订，支付合同总额的30%，付款前承包人开具等额收据。（2）提货款，主要设备（磨机本体、主减速机）制作完成且具备发货条件，支付合同总额的30%，付款前承包人开具等额收据。（3）到货款，全部设备货到现场支付合同总额的20%，付款前承包人开具等额收据，并提供合同金额全额增值税发票。（4）完工款，热试车完成，3个月内支付合同总额的5%，付款前承包人开具等额收据。（5）验收款，验收合格支付合同总额的10%，付款前承包人开具等额收据。（6）质保款，工程合格后进入质保期，质保期满一年有无质量问题，无息支付结算金额的5%，付款前承包人开具等额收据。上述合同款将以本票、电汇、汇票（承兑汇票不贴息）等任何一种或几种形式支付。以上款项在支付之前如果承包人没有开具符合要求的收据和发票，发包人有权拒绝付款，且不构成违约。承包人按本合同及协议附件规定向发包人支付违约金时，发包人有权在上述款项中扣除违约金。5.违约责任，承包人按本合同及技术协议约定的工程进度计划开工和交工。如因承包人原因导致逾期，则每延迟1天扣除工程总价1%作为违约金；如延迟3天后仍不有开工/交工，发包人有权解除本合同或增派其它施工单位，因合同解除产生的损失或增派其它施工单位所发生的费用由承包人支付。 合同签订后，鸿程公司即开始涉案项目的设计及采购。2022年1月8日，鸿程公司向京华公司涉案项目对接人员***微信发送经沟通形成的《HLM800钢渣生产线改造项目总计划》，其中记载，生产全部完成时间为2022年3月20日，2022年3月21日开始发货，2022年3月30日完成发货。2022年3月，鸿程公司曾通知京华公司主要设备制作完成，要求京华公司前往检验。2022年3月16日，京华公司涉案项目工作人员***给鸿程公司涉案项目负责人员***发送微信消息“***咱们设备检验我这疫情出不去啊”。2022年4月18日，***通知***涉案项目暂停。当日，***微信联系京华公司涉案项目负责人员***，***回复“我也是今天上午接到***知，暂停。原因是钢渣微粉卖不动且亏损严重。”2022年5月10日，鸿程公司给京华公司发送《履约催促函》，其中记载，鸿程公司已完成设备生产近半年，一直等待京华公司提货，京华公司已多次推迟提货时间，不予提货，合同无法正常履行。该设备为定制设备，按技术协议规格完成生产后，仅能由京华公司使用。因京华公司不予提货，鸿程公司不仅合同可期待利益不能实现，且设备占用其场地，持续产生资金、设备损耗、人工等损失1900万余元。鸿程公司要求京华公司收到该函10日内履行提货及支付货款的义务，同时给予书面答复，否则，视为拒绝提货，放弃预付款。该函京华公司于2021年5月27日签收。针对该函，2022年6月6日京华公司向鸿程公司回函，确认其收到鸿程公司的上述催促函，其中记载，1.涉案项目由于疫情影响造成市场行情变化和公司经营形势变化，暂缓实施，实属不可抗力影响因素，根据合同约定，双方需协商解决。2.涉案项目暂缓实施，京华公司从未提出终止或不履行合同，所以该合同继续履行，由于项目暂缓，现场不具备安装条件，不具备合同约定的发货条件，京华公司要求暂缓发货，发货时间待京华公司根据外部环境和经营形势变化决定，确定项目复工后京华公司会及时支付鸿程公司提货款提货。3.京华公司对鸿程公司主张的损失1900万余元不予认可，因合同正在履行中，仅因不可抗力暂缓提货，不存在损失。4.对鸿程公司要求的履行提货及货款义务的期间，以及未能履行的后果，京华公司认为合同中无此约定条款，不予认可。2022年6月11日，鸿程公司向京华公司发送《律师催款函》，要求京华公司在收到该函10日内支付提货款804万元。 还查明，鸿程公司现已完成减速机、磨机本体等主要设备的制作，部分设备因系外购由供应商保管。 2022年6月22日，***曾前往鸿程公司处验货。2022年7月26日，双方涉案纠纷进行会谈，会谈过程中，京华公司包括***在内的工作人员多次表示涉案项目因市场原因调整方案，且表示根据合同约定，现已具备发货及提货款付款条件。 ***公司申请，一审法院依法裁定冻结京华公司名下银行账户存款人民币8141766.58元或查封相应价值的财产。 一审法院认为，鸿程公司与京华公司签订的承揽合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效，双方均应全面履行。本案双方争议的焦点为，一是鸿程公司是否存在延期履行的情形；二是涉案提货款的付款条件是否成就。 关于鸿程公司是否延期履行。根据双方签订的合同，首先，涉案设备制作安装工期为240天，但具体开工日期以发包人通知为准，而京华公司未能举证证实开工日期，因此无法确定鸿程公司的实际工期。其次，根据双方沟通形成后的制作安装计划，设备生产全部完成时间为2022年3月20日，发货时间至2022年3月30日。鸿程公司在2022年3月初即开始通知京华公司前往验货，以便发货，而京华公司因疫情、项目暂缓等原因一直未能前往验货，导致鸿程公司无法进行部分零部件的制作安装及发货。第三，从京华公司的回函以及双方的会谈情况来看，鸿程公司未能发货的主要原因在于京华公司暂停涉案项目，鸿程公司亦因此暂停发货，并停止生产部分零部件。依据上述事实，不能认定鸿程公司构成延期履行。京华公司辩称鸿程公司延期履行，未能提供相应证据，应承担举证不能的法律后果，对其相关质辨意见，不予采纳。 关于付款条件是否成就的问题。第一，根据合同约定，鸿程公司完成主要设备的制作并具备发货条件的，京华公司应支付提货款。鸿程公司提交的验收记录、合格证、微信聊天记录等证据，足以证实其已完成主要设备的制作，并要求京华公司验货以便发货，但因京华公司的原因一直未能发货。京华公司的涉案项目工作人员曾前往现场查验设备生产制作情况，但未能提供反证以证实鸿程公司尚未完成相应制作。第二，根据合同约定，在付款前，鸿程公司应开具相应的收据。在承揽合同纠纷案件中，承揽人履行依约提供加工成果的主合同义务后，定作人应履行支付价款的主合同义务。开具收据、发票等义务，系合同从义务，通常情况下，定作人不能以承揽人未履行该项从义务，而拒绝履行支付价款的主合同义务。但本案中，双方在合同中明确约定，在支付应付款项之前如果承包人没有开具符合要求的收据和发票，发包人有权拒绝付款，且不构成违约。该约定系双方明确约定了履行上述主从义务的先后顺序，双方均应遵守。***公司未履行在先的开具收据的义务，京华公司有权拒绝履行在后的支付价款的义务。鸿程公司未能提供证据证实其已开具诉争价款的相应收据并交付给京华公司。但是，从本案查明的事实来看，鸿程公司自2022年3月份开始要求京华公司验货以便发货，京华公司主要因涉案项目暂停的原因一直未能验货，并拒绝发货及支付货款；京华公司项目暂停系市场原因，属正常的商业经营风险，并非不可抗力。并且，2022年5月27日、6月11日，鸿程公司两次发函催促京华公司在指定期间履行，京华公司均未提货及付款。因此，在京华公司拒绝发货及付款，且对于是否履行及履行期间不能确定的情况下，再要求鸿程公司开具收据，不符合交易常理，亦显失公平。第三，《中华人民共和国民法典》第五百二十七条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方存在经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉等有丧失或可能丧失履行债务能力情形的，可以中止履行。本案中，京华公司系因自身原因，导致涉案合同未能如期履行，且未能提供证据证实鸿程公司存在上述丧失或可能丧失履行债务能力的情形，对其关于的有权中止履行的质辩意见，不予采纳。综合上述事实，可以认定鸿程公司要求支付提货款的条件已成就，京华公司应予支付。 关于鸿程公司诉请的逾期付款损失。鸿程公司已完成主要设备的制作并具备发货条件，但京华公司因自身原因要求暂缓发货，现暂缓期间近一年，且仍未能确定具体发货时间，鸿程公司请求支付逾期付款损失，应予支持。关于逾期付款损失的起算期间，结合涉案设备的制作验收时间、鸿程公司发函催促履行、双方多次沟通协商，以及合同约定的付款条件等实际情况，一审酌定逾期付款损失自鸿程公司提起本案诉讼之日起算，对鸿程公司主张的利息支付标准，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款的规定，参照全国银行间同业拆借中心2022年9月20日公布的一年期贷款市场报价利率3.65%计算。 综上所述，对鸿程公司关于提货款及逾期付款利息的诉讼请求，予以支持，但起算期间及利率标准以一审法院认定为准。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十二条、第五百八十三条、第五百八十四条、第六百四十六条、第七百七十条、第七百七十一条、第七百八十条、第七百八十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、京华公司于判决生效之日起十日内支付鸿程公司提货款804万元；二、京华公司于判决生效之日起十日内支付鸿程公司逾期付款利息（以804万元为基数，自2022年9月27日起至款项付清日止；按照全国银行间同业拆借中心2022年9月20日公布的一年期贷款市场报价利率3.65%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34396元，财产保全费5000元，合计39396元由鸿程公司负担596元，京华公司负担38800元。 二审中，双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为涉案提货款的支付条件是否已经具备。 鸿程公司一审提供的微信聊天记录、验收记录、合格证等证据能够证明根据双方沟通形成后的制作安装计划，涉案设备生产全部完成时间为2022年3月20日，发货时间至2022年3月30日，而在2022年3月初，鸿程公司已经完成主要设备的制作，并将该情况告知京华公司，要求京华公司前往检验以便提货、发货，但京华公司因疫情、项目暂缓等原因未能前往验货，导致涉案设备无法进行提货、发货。自京华公司的微信回复记录、回函看，涉案设备未能完成提货、发货的原因在于京华公司暂停了该项目，但是京华公司从未向鸿程公司提出解除涉案合同，仅是以项目暂停、现场不具备安装条件为由要求鸿程公司暂缓发货，在此后鸿程公司两次发函催促京华公司履行合同义务时，京华公司均未履行提货及付款的义务，亦未明确向鸿程公司表明提货、发货时间。至鸿程公司提起一审诉讼时涉案主要设备已经完成半年之久，一审认定涉案提货款的支付条件已成就，并判令京华公司应予支付提货款及逾期付款损失并无不当。鉴于鸿程公司已经完成涉案主要设备的制作，且涉案承揽合同并未解除，双方均应按照合同内容履行各自合同义务。京华公司关于其已经作出了项目暂停的意思表示，不应支付提货款及逾期付款损失的上诉理由本院不予支持。 综上，上诉人京华公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68080元，由上诉人日照京华新型建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年四月二十七日 书记员　　***