南京天泉建筑安装工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘01民终2832号 上诉人（原审原告）：南京天泉建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市溧水区晶桥镇。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1961年11月25日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。 委托诉讼代理人：***，兰州新区中川园区民政和社会保障局“1+1”法律援助律师。 上诉人南京天泉建筑安装工程有限公司（以下简称“天泉公司”）因与被上诉人***劳动争议一案，不服兰州新区人民法院（2021）甘0191民初3859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人天泉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。 事实及理由:上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系的合意,双方之间的行为不符合劳动法律关系特征,双方之间系劳务关系而非劳动关系。被上诉人是上诉人蘭园项目的劳务人员，上诉人按照被上诉人实际出勤的工日每日180元向其支付劳务费。在这期间上诉人无须定期固定给上诉人提供劳务，上诉人提供劳务的时间由其自行决定，上诉人对此无权也从未强制要求。因此双方之间的权利义务仅限于一方提供劳务、一方支付劳务报酬，权利义务的简单对等性决定了双方之间系平等的法律主体，不存在管理与被管理的人身隶属性，形成了事实上的劳务(雇佣)关系。签订《农民工用工协议》的目的是基于国家规定的实名制管理及向被上诉人发放工资的需要而存在，并非***本人签署，且双方不存在建立劳动关系的合意。依据《民法典》第一百四十三条“具备下列条件的民事沄律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”上诉人与被上诉人从未就双方之间建立劳动关系达成合意，所以《农民工用工协议》属于无效协议。被上诉人在工地上干的都是零星的杂活，没有具体内容，其提供的劳务主要具有临时性、辅助性的特征，可以随时上班或者不上班，其提供劳务时的年龄已经将近60岁，上诉人不存在与其建立长期持续、稳定的关系的意思表示，单位的劳动规章制度也不适用于被上诉人，双方之间建立的是劳务关系并非劳动关系。 上诉人的劳动规章制度不适用于被上诉人，双方之间不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称)的规定，双方不存在劳动关系。根据该通知笫-条第(二)项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动”，建立劳动关系的双方当事人首先必须有建立劳动关系的合意；其次双方的具体行为符合劳动法律关系特征，具体体现在用人单位的各项规章制度要适用于劳动者，劳动者要受用人单位的劳动管理。而事实如前所述，上诉人仅是基于劳务的需求根据被上诉人提供劳务的工日支付劳务报酬，并无与被上诉人建立劳动关系的意思表示，被上诉人不参与上诉人规章制度的民主制定，不受上诉人劳动纪律的约束、不存在绩效考核的提成、不参与竞争上岗的末位淘汰、不存在以优调薪的薪资管理等一系列规章制度的规范管理。一审法院认定上诉人对被上诉人实行绩效考评与事实不符。因此上诉人的规章制度根本不适用于被上诉人，被上诉人不受上诉人的劳动管理。双方之间因为缺乏建立劳动关系的合意及不符合劳动关系的关键性特征，不存在劳动关系。 被上诉人受伤系受***的指派从事劳务工作，被上诉人受伤时与上诉人之间不存在任何关系，并不符合劳社部[2005]12号第一条关于劳动关系成立的规定。被上诉人在上诉人处提供劳务时相应的工作安排均是***安排，而在2020年11月29日放假后***对上诉人从未进行任何工作安排。根据仲裁及一审查明事实可以明确被上诉人在受伤时是按受***的安排从事相应的劳务工作。***在2020年10月份开始即不在上诉人处提供劳务，但是被上诉人却称2020年12月18日的劳务是***安排的，只能说明***安排被上诉人干的活并不是上诉人的业务。确认劳动关系成立须同时具备劳社部[2005]12号第一条规定的全部情形。2020年11月29日上诉人工地工人全部放假，上诉人在这之后与被上诉人之间不存在任何关系，被上诉人受伤时提供的劳务并不是上诉人业务的组成部分，所以一审法院认定上诉人与被上诉人之间劳动关系成立缺乏法律依据。 被上诉人***答辩称,***与上诉人之间是劳动关系。首先农民工用工协议虽非答辩人本人签署，但经答辩人追认认可接受该协议订立的事实并且承认其效力。最重要的是双方都按照协议约定实际履行了各自的合同义务，答辩人按照约定在蘭园项目部工地实际施工工作，上诉人根据考勤给答辩人发放工资，双方之间的劳动关系已经因双方的实际履行而成立生效。其次上诉人所称协议签订目的是基于国家规定的实名制管理及向答辩人***发放工资的需要而存在，这就恰恰印证了答辩人系上诉人公司真实员工的事实。从农民工用工协议中约定农民工实行绩效工资和绩效考核，原告招用农民工***参加劳动已经不单纯的是临时性的雇佣劳务，在工作中对农民工提供的劳动带有一定的考核评价机制。根据劳动合同法策十条规定，本案中双方签订的农民工用工协议约定了工作岗位工作地点、用工期限、劳动报酬等内容，其各项权利义务内容符合劳动合同法第十七条有关劳动合同应当具备的相关条款，落款处有上诉人项目部公章和负责人签字，足以证明双方形成劳动关系。 根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定，确认是否存在劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中***审时上诉人申请出庭的三名证人在庭审中均证实***于2019年4月就进入原告工地工作，***在上诉人处从事土建瓦工工作，工作期间受上诉人公司土建瓦工班组组长的管理和考勤，工资由上诉人公司经理***直接发放，工作时间均受一定的制度约束。双方之间建立的关系已经具备劳动关系的特征，上诉人与答辩人之间是一种长期稳定的劳动关系。 答辩人***受伤时从事的工作系上诉人承包的工程项目。2020年11月29日上诉人通知大部分工人放假，有小部分工人留下来做些零星工作进行扫尾。这小部分人就包括申请人，申请人并没有离开工地。***审时上诉人公司水电班组组长***出庭作证：证实了***在2020年11月29日也没有离开工地而是到2020年12月12日才离开的工地。证人**的证言证实:**11月29日左右离开工地时***还没有离开。**证言证实11月29日并不是所有工人都离开工地。***受伤以后工地看门的师傅还给***送饭。2020年12月18日答辩人***受伤时所从事的工作是在上诉人承建的兰州蘭园项目工地地下室修补电缆线的凹槽，在抹平凹槽的过程中从梯子上掉下摔伤的。仲裁笔录记载“仲裁员问:被申请人你公司承建的蘭园项目的什么活？被代：室内的土建和水电安装地下室只负责的是基坑。”从公司代理人的答复来看***受伤时所从事的工作确系上诉人承建的工程范围。 上诉人天泉公司向一审法院起诉请求：1.判决天泉公司与***之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由***负担。 一审法院查明事实：2019年4月，***进入天泉公司承建的兰州蘭园项目工作。2020年4月18日，天泉公司作为甲方与乙方***签订《农民工用工协议》。约定：双方采用不固定期限用工；根据甲方安排在甲方项目工地工作；工作岗位为瓦工；工作时间为7、8两个月；甲方实现基本工资加绩效考核方式对乙方发放报酬，甲方根据考勤系统出勤天数按实发放，满15天基本工资2050元，每月15日发放到乙方工资卡上，未满15天基本工资1000元，绩效工资在每年年底一次性结清；甲方按照规定将乙方录入兰州市建筑业“e路筑福”实名制管理系统缴纳农民工工伤及医疗保险，乙方按照甲方规定每日打卡上班；落款处由别人代***签字。***进入项目部后在土建瓦工班组干活，工作时间为上午7时30分至11时30分，下午13时至18时，由土建瓦工班组***考勤管理。天泉公司项目经理***于2020年7月13日、9月8日、9月24日、10月27日分别向***转账2050元，12月28日转账4月至12月剩余工资27600元。2020年11月29日，因天气原因天泉公司工地放假。后***向兰州新区劳动人事争议仲裁委员会请求裁决：1.确认天泉公司与***存在劳动关系；2.天泉公司支付剩余工资2883元。2021年8月19日，兰州新区劳动人事争议仲裁委员会作出兰新劳人仲裁字[2021]第134号裁决书，裁决：一、确认天泉公司与***存在劳动关系；二、驳回***的其他仲裁请求。天泉公司对该裁决不服又诉至一审院。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未提供证据或提供证据不能证实自己主张的，应承担举证不能的不利后果。本案中，双方签订了《农民工用工协议》约定了工作岗位、工作地点、用工期限、劳动报酬等内容，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条有关劳动合同应当具备的相关条款；***虽未在《农民工用工协议》上签字，但对该协议是认可的，其工资亦由天泉公司支付，工作期间亦受天泉公司土建瓦工班组组长的管理和考勤，且实行绩效考评，故双方形成了事实上的劳动关系，对天泉公司诉请确认***与天泉公司不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。***提交的证据不足以证明天泉公司拖欠工资的事实，故应承担举证不能的不利后果，对工资不予支持。综上所述，天泉公司的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决确认天泉公司与***存在劳动关系。案件受理费10元，由天泉公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。根据已质证证据及审理笔录，一审法院查明基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案***自2019年4月至2020年12月18日发生事故受伤时在天泉公司承建的兰州蘭园项目工作，天泉公司自***入职之日即对***劳动力取得使用权，并安排***从事相关建筑工作，对***进行考勤管理，且双方签订了《农民工用工协议》，明确约定了工作岗位、工作地点、用工期限、劳动报酬等内容，该用工协议是双方当事人为确立劳动关系、明确双方权利和义务而签订的劳动合同，是合法有效的合同，能够证明天泉公司与***之间存在合法劳动关系。天泉公司主张双方间无建立劳动关系的合意、其劳动规章制度未适用于***、双方间为劳务关系均与事实不符，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人天泉公司上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十七条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由南京天泉建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　石　浩 审判员　　*** 二〇二二年八月十日 书记员　　***