正信智汇建设工程管理有限公司、某某等劳动争议民事一审民事判决书

成都市青羊区人民法院 民事判决书 （2022）川0105民初7686号 原告：正信智汇建设工程管理有限公司，住所地：成都市青羊区玉沙路90号3楼304号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，泰和泰律师事务所律师。 被告：***，男，1987年11月18日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：***，四川三典律师事务所律师。 第三人：信永中和工程管理有限公司，住所地：北京市东城区朝阳门北大街8号富华大厦A座16层5-28室。 法定代表人：***，董事长。 第三人：信永中和工程管理有限公司成都分公司，营业场所：成都市航空路1号1栋13楼1号。 负责人：***，职务不详。 第三人共同委托诉讼代理人：***，北京环球（成都）律师事务所律师。 第三人共同委托诉讼代理人：***，北京环球（成都）律师事务所律师。 原告正信智汇建设工程管理有限公司（以下简称正信公司）与被告***、第三人信永中和工程管理有限公司（以下简称信永公司）与信永中和工程管理有限公司成都分公司（以下简称信永成都分公司）劳动争议一案，本院于2022年4月14日受理后，依法适用简易程序于2022年5月9日公开开庭进行了审理。原告正信公司的委托诉讼代理人***、***，被告***及其委托诉讼代理人***，第三人信永公司与信永成都分公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 正信公司诉请人民法院判令：1.正信公司不向***支付2017年2月21日至2017年10月11日提成工资106930元；2.本案诉讼费由***承担。事实和理由：2015年9月16日，正信公司与信永公司通过签订《合并协议书》明确约定,正信公司通过吸收合并方式自2015年10月1日起由信永公司统一管理，信永公司将正信公司所有人员与业务转入信永成都分公司，并由信永公司在人事、财务、行政管理等方面统一管理，信永公司原则上接受正信公司的全体员工。《合并协议书》签订后，信永公司实际控制了正信公司，并利用正信公司的独立法人资格作为对外经营的“防火墙”；由此，正信公司对外对内作出的意思表示实际都是由信永公司的意志所决定。且信永公司实际控制并管理了包括***在内的全部员工，相关工作任务也是由信永公司直接安排，信永公司与***之间建立的是真正的劳动合同关系。2016年信永公司与案外人海南博鳌海航通航投资管理有限公司（以下简称博鳌公司）签署了《博鳌通航产业园站坪项目建设工程造价咨询合同》，并对外授权正信公司代表其处理案涉项目的工程造价咨询业务等相关事务；该项目形式上是信永公司委托正信公司实施，但实际由信永公司安排人员负责实施，应当由信永公司向***履行薪酬支付义务。且信永公司成都分公司时任负责人***已经明确***所主张的费用由信永公司承担。正信公司与***的劳动关系已于2019年3月终止。而***于2021年9月28日才提起本案劳动仲裁，故其要求正信公司支付提成工资和其他费用的仲裁请求，已经超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条所规定的一年仲裁时效，不应得到支持。 ***辩称，1.***与正信公司之间存在劳动关系。正信公司和信永公司合并后，成为一个整体，信永公司从行政、人事、财务方面全面控制了正信公司，***于2017年2月17日与正信公司订立书面劳动合同，从事工程造价咨询工作，原从事的劳动合同属于正信公司与信永公司的业务范围，在博鳌项目进行期间，信永公司向***发放了工资，正信公司为***购买了社保并发放了差旅费,从而能够说明无论是信永公司，还是正信公司，在合并期间，作为一个整体，与***建立的是管理与被管理的关系。2017年10月，正信公司和信永公司解除《合并协议书》，***继续留在正信公司处工作，2021年7月案涉争议庭审中正信公司也认可***与正信公司形成了劳动关系。2.仲裁申请诉讼时效没有超过一年。2019年3月***从正信公司离职后，于2019年9月20日向***打电话主张2017年2月至2017年11月的提成工资，***对此表示认可并承诺会履行支付义务，此时已经中断了诉讼时效，后经过成都市武侯区人民法院一审以及成都市中级人民法院二审后诉讼时效再次中断,而成都市中级人民法院作出的(2021)川01民终10842号民事裁定书载明的时间为2021年7月23日，因此本案的诉讼时效应从2021年7月24日开始计算，且***向成都市劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请的时间为2021年9月26日，故***申请仲裁的诉讼时效未过，因其并不是除斥期间。 信永公司与信永成都分公司述称，1.***与正信公司建立了劳动合同关系，并基于与正信公司的劳动合同关系，参与了正信公司具体负责实施的博鳌项目，案涉提成费用应由正信公司承担。2017年2月17日，***与正信公司签署了《劳动合同书》,合同期限为2017年2月17日至2020年6月30日，从事造价工作。该《劳动合同书》上不仅加盖了正信公司公章，而且加盖了正信公司法定代表人***的法定代表人印鉴，***也在该合同上签字,并认可其与正信公司建立劳动关系。正信公司自合同签订之日起一直给***购买了社保，并报销了差旅费用、发放工资。前述事实，充分说明正信公司在实际履行《劳动合同书》。博鳌项目是正信公司具体负责实施的项目，***在该项目从事劳动系受正信公司安排，***的提成费用应由正信公司在其生产成本中列支。2.正信公司与信永公司签订的《合并协议书》约定的“吸收合并”并非公司法意义上的以消灭一方主体资格的吸收合并，其实质是商业合作行为，正信公司法人主体资格并未消灭，其只是成为了信永公司集团项下众多法人机构中的一个独立的法人机构。正信公司员工与信永成都分公司的员工合署办公，并使用同一OA系统的行为不能否定正信公司的独立法人主体资格，更不能认为包括***在内的正信公司的员工与正信公司建立了劳动关系。正信公司不能基于在与信永公司的内部合作关系对抗与***之间的劳动关系,也不能对抗***基于劳动关系向正信公司主张案涉提成费用。3.2019年9月20日，***与信永成都分公司***关于提成费用的录音,不能作为信永公司或信永成都分公司应向***支付提成费用的依据。信永公司与正信公司之间的合作自2017年7月开始出现分歧后，一直处于不稳定状态，2017年9月30日，双方实际终止合作关系，开始陆续进行项目移交，博鳌项目实际于2017年10月移交信永公司，信永公司后期将博鳌项目交信永成都分公司继续实施。因博鳌项目是以信永公司的名义签订的,业主如果支付款项也会直接支付到信永公司的账户上，再由信永公司向正信公司划拨38%的成本。因此，在***看来，博鳌项目就是信永公司收到款项后拨付正信公司生产成本（而非由正信公司划转给信永公司），其中自然包含***的提成费等，故其考虑是否可以直接从正信公司扣取相应的提成费用支付给***，所以，***才表示让项目负责人***写报告，由***向成都分部领导请示，并进而向信永公司总部反映，以解决***提成费的资金来源，但并非信永公司作出向***承担提成费用的支付承诺。因当时信永公司与正信公司正在谈和解,***希望通过与正信公司在和解中一并先解决***的款项，其并非代信永公司作出付款承诺。***虽然是信永成都分公司的负责人,但其并无直接决定调配总公司资金的权限，更不可能在都不知道具体提成标准的情况下就承诺为其支付具体提成款,所以***的表态只是为了替***寻求解决方法，而不是承诺由信永公司负担该提成款，更不表示其知晓、认可前述《预提方案》中的提成标准。4.虽***与正信公司建立了劳动合同关系，且正信公司具有向***支付提成费用的义务，但***主张的案涉提成费用支付条件尚不具备且***主张的数额也与事实不符。***主张的提成费用的前置条件之一是在收到项目款后,但博鳌公司因破产至今未支付费用,***也不应当取得提成费，同时***主张提成费用的计算标准也与事实不符。 经审理查明，2015年9月16日，信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司（甲方）与正信公司（乙方）签订《合并协议书》，主要约定：甲乙双方经过充分协商，采取甲方吸收合并乙方的模式，乙方更名为“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”，并自合并基准日起作为甲方设立的法人机构纳入甲方进行统一管理，乙方原法定代表人***担任该公司董事长、成都分部造价板块负责人；同时，甲方在成都设立的“四川信永中和工程造价咨询有限公司”现有人员与业务转入“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”，并纳入“信永中和成都分部造价板块试验田方案”；甲方有权决定将“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”的所有人员与业务全部合并入甲方的成都分公司；当“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”的所有人员与业务全部转入甲方的成都分公司后，甲方将继续在人事、财务、行政管理等方面对甲方的成都分公司进行统一管理；乙方加入甲方的合伙人由乙方按照甲方合伙人的管理体系提名，并由甲方、乙方共同商定其合伙人的安排，具体如下：***造价合伙人（权益）、***造价合伙人（授薪）、***造价合伙人（授薪）***造价合伙人（授薪）；2015年10月1日为合并基准日；乙方应自合并基准日起将乙方的公章、财务印章、营业执照等相关证照、资质证书等移交甲方成都分部，按照甲方的管理模式由甲方统一管理、使用；甲方原则上接受乙方全体员工，按照甲方的员工职级体系及“信永中和成都分部造价板块试验田方案”，由甲乙双方协商确定乙方加入员工的职级及薪酬安排，并接受甲方的统一管理；甲乙双方合并后，甲方同意按照甲方和合伙人的管理体系和程序任命***担任甲方总经理、造价板块执委会委员，参与重大事项的决策及其执行。 2015年10月23日，正信公司移交前述财务印章、营业执照、建筑资质、工作人员证照等。2016年2月6日，正信公司由“四川正信建设工程造价事务所有限公司”更名为“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”。 2016年，信永公司与博鳌公司签署了《博鳌通航产业园站坪项目建设工程造价咨询合同》主要约定，博鳌公司委托信永公司为博鳌通航产业园站坪项目提供建设工程造价咨询服务。2017年3月2日,信永公司作出《授权书》，载有：我***是信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司的法定代表人，现授权四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司全权代表我公司处理博鳌通航产业园机库项目、博鳌通航产业园站坪项目的工程造价咨询业务合同履行、相应工程造价咨询成果出具等有关事宜。” 2017年2月17日，***（乙方）与劳动合同上载明的“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”（甲方）签订《劳动合同书》，约定***任造价咨询师一职，工作地点为“成都市交子大道88号中航国际广场B座8层以及本合同约定的其他地点”，甲方以银行代发工资形式于每月30日向乙方支付工资。2017年2月28日至2017年9月30日，信永公司为***发放工资；期间，另由正信公司为其发放“差旅费”数笔。 ***提交《博鳌通航产业园机库和站坪项目驻场人员预提成分析表(预提方案)》1份，该方案载有：中标价（B）1612570，提成比例（C）30%，服务期限（D）14，折算系数（E）90%，团队总预提（F）F=B*C*E435394，团队预提/月（G）G=F/D31100。***在该分析表签署“建议暂按11个月预提成，请左总批示”。 正信公司提交了《信永中和成都分部造价板块试验田工作领导小组文件资料之信永中和成都分部造价板块试验田实施方案》（文件编号：SWCDECC-1），该实施方案第六实施方案内容，（一）38%生产成本的内涵，生产成本为其所在项目组产值的38%（以实际开票后到账收入为准，不包含税收部分）。生产成本包括以下内容：1.基本薪酬；2.绩效奖金；3.综合管理费用；4.生产成本范围以外的相关内容。正信公司同时提交了《信永中和成都分部造价板块试验田工作领导小组文件资料之项目产值计量及绩效奖金分配暂行规定》（文件编号：SWCDECC-7），该规定第四章“绩效奖金分配标准”第十五条规定，结算审核：按项目考核产值的18%（±2%），经理可以根据项目难易程度上下浮动一定比例（浮动范围于后面括号中列明），但须保证本组所有项目绩效奖金比例不得超过20%。 2017年10月11日，因正信公司、信永公司解除《合并协议书》，***选择在正信公司处工作。次日，***向***移交博鳌通航产业园通航站坪和机库项目资料，二人签署移交清单。2017年11月1日，正信公司更名为“四川正信建设工程造价事务所有限公司”。2017年11月6日始，正信公司为***发放工资。2019年3月11日，***与正信公司解除劳动合同。 2019年9月20日，***给信永成都分公司负责人***打电话索要案涉项目提成，并称杨总（***）给其签过提成方案，其才进场做工，但2017年2月至2017年10月案涉项目的提成一直未予发放；***回复：“对嘛，提成是没付，这个是事实，我不否认啊”，并称因未收到款，暂时无法支付，但绝不会赖账，其会让项目负责合伙人杨总（***）写个情况，其给成都分部的领导请示下，争取解决；***继续就其提成比例、撤场时间向***回复：“我现在按照我们团队提成比例，一个月该提45％的，***（***）提35%”“我是10月11号才撤场的，10月12号才跟谢经理（***）做的交接”；***回复：“不会亏待任何员工，我们信永中和那点信用还是有的好不好…调解书出了过后，我主动喊杨总（***）把那个情况写一个报告，我们这边跟成都分部领导通融一下，就把它解决了，就你跟***两个嘛？”；***回复:“对，我跟***（***）两个人”；***：“但是有个情况，除了信永中和北京国际的其他项目的提成都找正信拿哈”。 2015年10月1日，***与“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”签订《劳动合同书》;2017年7月1日，***与信永成都分公司签订《劳动合同书》，载明的劳动合同期限为2017年7月1日至2020年6月30日,信永公司工作系统截屏显示：2017年9月14日，负责合伙人由***变更为***；2017年11月27日，负责合伙人由***变更为***；“员工***所属部门成都分部工程造价一部”，“开始时间2017-02-21”“截止时间2017-10-11”并对派工小时数、派工成本进行统计 2021年3月13日，海南省高级人民法院作出（2021）琼破1号之一决定书，海航集团有限公司等321家公司进行实质合并重组，其中包括博鳌公司，信永公司就案涉项目向博鳌公司管理人申报了共计1813978元债权，其中原合同咨询费880649元（原合同暂定金额113.987万元×已完工产值77.26%）。博鳌公司管理人确认债权为880649元。 另查明：一、2020年3月5日，***以博鳌项目提成争议向成都市武侯区人民法院起诉信永公司、信永成都分公司劳务合同纠纷一案，正信公司被列为该案第三人。2020年9月21日，成都市武侯区人民法院作出（2020）川0107民初3802号民事判决，判决信永公司向***支付劳务费106930元。后信永公司提起上诉。 二、2021年7月23日，成都市中级人民法院经审查认为，案涉争议属于劳动争议，以未经仲裁前置程序为由，裁定撤销（2020）川0107民初3802号民事判决，驳回***的起诉。 三、2021年9月28日，***向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.正信公司、信永公司、信永成都分公司支付2017年2月21日至2017年10月11日提成工资106930元、资金占用利息（以106930元为基数，从2017年10月12日起参照当时一年期贷款市场报价利率3.85%计算至实际付清之日止）及律师费10000元。2022年2月24日，该仲裁委作出成劳人仲案〔2021〕03761号仲裁裁决书，裁决：正信公司于裁决生效后五日内，以现金形式一次性向***支付2017年2月21日至2017年10月11日提成工资106930元；驳回***其他诉讼请求。后正信公司起诉来院。 四、信永中和工程管理有限公司曾用名为信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司。 庭审中，***称博鳌项目***团队一共有三人，***（45%），***（35%），***（20%），该比例是按项目工作量分配的。***、***的提成款项也没有拿到。 上述事实，有当事人身份信息、《合并协议书》《劳动合同书》、养老保险缴费明细、银行账户明细、预提成分析表、通话录音、庭审笔录及当事人陈述等在案为证。 本院认为，本案的争议焦点为：***主张的提成款应否得到支持；若应得到支持，提成款发放主体。针对前述争议焦点，本院分述如下： 本院认为，关于正信公司所提本案超过仲裁时效的理由不能成立，理由如下：本案中，2019年3月***从正信公司离职后，于2019年9月20日向***打电话主张案涉提成工资，***对此表示认可并承诺会履行支付义务，此时已经中断了诉讼时效。后2020年3月5日***就案涉争议向成都市武侯区人民法院提起诉讼主张权利，后经成都市中级人民法院于2021年7月23日作出二审裁定，因此本案的诉讼时效应从2021年7月24日开始计算，且***于2021年9月26日向成都市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，故***申请仲裁的诉讼时效未过。 关于提成款问题。本案中，***主张提成款的计算方式为，博鳌项目包含其在内共计三个人，按照工作量来计算，***应占团队的45%，即106930元。而正信公司对该计算方式予以否认，并主张应当按照38%计提团队提成，为证明其主张正信公司提交了《信永中和成都分部造价板块试验田工作领导小组文件资料之信永中和成都分部造价板块试验田实施方案》《信永中和成都分部造价板块试验田工作领导小组文件资料之项目产值计量及绩效奖金分配暂行规定》，本案中，信永公司就案涉项目向博鳌公司管理人申报了共计1813978元债权，其中原合同咨询费880649元，博鳌公司管理人确认债权为880649元，该部分债权应当确认为案涉项目的总产值，结合***所提交的《博鳌通航产业园机库和站坪项目驻场人员预提成分析表(预提方案)》，故团队总提成为174368.5元（880649元×22%×90%），团队预提的月费用为12454.89元（174368.5元÷14），故***的提成为42823.36元[（12454.89元/月÷28天×8天+12454.89元/月×7个月+12454.89元/月÷31天×11天）×45%]。 关于提成款的发放主体问题。根据查明的事实，首先，2015年9月16日，信永公司与正信公司签订《合并协议书》，双方约定自2015年10月1日起由信永公司统一管理，信永公司将正信公司所有人员与业务转入信永成都分公司，并由信永公司在人事、财务、行政管理等方面统一管理，信永公司原则上接受正信公司全体员工。2017年2月17日，***与“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”签订《劳动合同书》，但根据《合并协议书》的约定，***转入信永成都分公司，并由信永公司统一进行管理。其次，信永公司与博鳌公司签订的案涉造价咨询合同，并对外授权正信公司代表启处理案涉项目的工程造价咨询业务等事宜，应当视为信永公司已实际吸收正信公司的情况下，对外作出的意思表示。第三，信永公司系统显示***为其员工，工作期间为2017年2月21日至2017年10月11日，***在信永公司任职期间，正信公司与信永公司所签订的《合并协议书》仍有效存续。在此期间，信永公司向***发放工资，信永公司虽主张其付款行为系代发工资，但并未提交相应的证据予以证实，相反，在此期间因财务权统归信永公司掌握，正信公司支付的款项系差旅费也能做出合理解释。最后，2019年9月20日，***给信永成都分公司的法定代表人***打电话索要案涉提成款项，***也予以认可，并有相关通话录音为证。信永成都分公司系信永公司依法设立的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，信永成都分公司向***的支付责任应当由信永公司承担。此外，***在仲裁阶段的请求是“正信公司、信永公司、信永成都分公司支付2017年2月21日至2017年10月11日提成工资106930元”等，现本院认定应当向***履行提成款支付义务的主体为信永公司。 此外，仲裁委对于***所主张的案涉提成款的资金占用利息及律师费10000元不予支持，***并未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决如下： 一、信永中和工程管理有限公司在判决生效之日起十日内向***支付2017年2月21日至2017年10月11日提成款项42823.36元； 二、信永中和工程管理有限公司无需向***支付提成款的资金占用利息及律师费10000元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为5元，由信永中和工程管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 *** 二〇二二年七月八日 法官助理 *** 书记员 ***