某某和工程管理有限公司、某某劳务合同纠纷二审民事裁定书

四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）川01民终10842号 上诉人（原审被告）：***和工程管理有限公司（原***和（北京）国际工程管理咨询有限公司），住所地北京市东城区朝阳门北大街8号富华大厦A座16层5－28室。 法定代表人：李淑敏，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京**同达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1964年4月11日出生，汉族，住四川省成都市锦江区，系公司员工。 被上诉人：***，男，1987年11月18日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 原审被告：***和工程管理有限公**都分公司（原***和（北京）国际工程管理咨询有限公**都分公司），住所地：四川省成都市航空路1号1栋13楼1号。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，北京**同达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京**同达（成都）律师事务所律师。 原审第三人：正信智汇建设工程管理有限公司（***正信建设工程造价事务所有限公司），住所地成都市青羊区鼓楼南街117号世界贸易中心A座605室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理：王**，泰和泰律师事务所律师。 上诉人***和工程管理有限公司（原***和（北京）国际工程管理咨询有限公司，以下简称**公司）因与被上诉人***、原审被告***和工程管理有限公**都分公司（原***和（北京）国际工程管理咨询有限公**都分公司，以下简称**成都分公司）、原审第三人正信智汇建设工程管理有限公司（***正信建设工程造价事务所有限公司，以下简称正信公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初3802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**公司上诉请求：1.撤销（2020）川0107民初3802号民事判决；2.改判驳回***对**公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审案件受理费用由***负担。事实和理由：1.一审法院认定***与**公司之间存在劳务关系错误。正信公司与***之间签订有《劳动合同书》，即便按照一审法院的认定，***的“人事关系”转入**成都分公司，也应当是***与**成都分公司之间建立了劳动合同关系。而***追讨的是劳动报酬，属于劳动争议，应当经过劳动仲裁前置程序，而非直接提起诉讼，故一审法院程序严重违法。2.***是与正信公司之间建立的劳动关系，一审法院认定***的“人事关系”转入**成都分公司，并由**公司对人事、财务、行政管理等方面统一管理系事实认定错误。虽然彼时正信公司与**公司存在合作，但正信公司的主体仍然没有消灭，虽然正信公司的员工要在两个公司合作的基础上完成一些**公司的事务，但其仍然是属于正信公司的员工。包括***在内的项目组成员均与正信公司存在劳动合同关系，与正信公司签订劳动合同，由正信公司承担其工资及福利，***等人与**公司无建立劳动或劳务关系的意思表示。**公司与正信公司之间的合作从2017年开始出现分歧，2017年9月30日终止合作，案涉**项目的回款**公司是应当在结算后拨付给正信公司，而***主张的提成费用也应当包含在正信公司收到的费用之中。3.一审判决依据***签字的《预提表》及***的录音判决**公司向***支付劳务费用系事实认定错误。即使**公司应当向***支付劳务费，但***获得提成费的前提是项目获得收益，而案涉项目未获得收益。并且，***签署的《预提方案》并没有项目负责人***的签字确认，也不能作为***计算提成款的依据。 被上诉人***辩称：我们和正信公司是劳动合同关系，与**公司没有直接劳动合同关系，但我们直接为**公司提供造价咨询服务。我们服务的项目是**公司与业主签订的合同，收款也是**公司在收款，业主和正信公司没有签订过合同，是**公司授***公司安排员工去提供造价咨询服务。**公司和正信公司可能是有某种合作协议，但具体是什么合作协议，我们作为员工我们不清楚。而且**公**都负责人也答应要解决我们的这部分提成款，所以**公司应当承担付款责任。而且预提方案表载明的实际是我们的月工资，不是什么提成，是每月应该要发到我们手上的，我们跑这么远的地方，如果不是按月拿钱，我们肯定是不会去的。因为我们服务的项目是和**公司签订的，这就是我们认为应该由**公司来支付这个提成的原因。 原审被告**成都分公司的意见与**公司的意见一致。 原审第三人正信公司述称：1.**成都分公司负责人***明确表示就***主张的提成款会予以支付，并表示**公司不会亏待员工，因此**公司应当承担案涉提成款的支付义务。2.《合并协议书》签订后，**公司实际全面控制了正信公司的行政、人事、财务管理，所有的业务收入和支出也由**公司控制，***是直接受**公司的安排参与案涉项目的实施，并由**公司支付相应的报酬，**公司应当承担提成款的支付义务。***参与的项目实际由**公司直接负责实施，相关经营收入也全部由**公司享有，不存在**公司委托正信公司负责案涉项目的情况。***、***、***等人在双方进行合作后已经是**公司的合伙人，其行为均代表**公司，其行为所产生的法律后果也应当由**公司负担。***直接隶属于**公司，由**公司管理，在**公司的内部系统上也系员工，并由**公司支付基本工资。故**公司应当承担案涉提成款的支付责任。 ***向一审法院起诉请求判令：1.判令**成都分公司、**公司向其支付劳务费108810元及资金占用利息（利息计算方式：以尚欠劳务费108810元为基数，按照年利率6%自2017年11月1日起计算至付清之日止）；2.**成都分公司、**公司向其支付律师费10000元。 一审法院认定事实：一、正信公司更名情况如下：正信公司设立时的名称为四川正信建设工程造价事务所有限公司；2016年2月6日，更名为四川***和正信建设工程造价事务所有限公司；2017年11月1日，更名为四川正信建设工程造价事务所有限公司。 二、2015年9月16日，**公司（甲方）与彼时的四川正信建设工程造价事务所有限公司（乙方）签订《合并协议书》，主要约定：甲乙双方经过充分协商，决定采用吸收合并的方式进行合并；合并采取甲方吸收合并乙方的模式，合并后从有利于业务发展出发，乙方更名为“四川***和正信建设工程造价事务所有限公司”，并自合并基准日起作为甲方设立的法人机构纳入甲方进行统一管理，乙方原法定代表人***担任该公司董事长、成都分部造价板块负责人；同时，甲方在成都设立的“四川***和工程造价咨询有限公司”现有人员与业务转入“四川***和正信建设工程造价事务所有限公司”，并纳入“***和成都分部造价板块试验田方案”；甲方有权决定将“四川***和正信建设工程造价事务所有限公司”的所有人员与业务全部合并入甲方的成都分公司；当“四川***和正信建设工程造价事务所有限公司”的所有人员与业务全部转入甲方的成都分公司后，甲方将继续在人事、财务、行政管理等方面对甲方的成都分公司进行统一管理；乙方加入甲方的合伙人由乙方按照甲方合伙人的管理体系提名，并由甲方、乙方共同商定其合伙人的安排，具体如下：***造价合伙人（权益）、***造价合伙人（授薪）、***造价合伙人（授薪）、***造价合伙人（授薪）；2015年10月1日为合并基准日；乙方应自合并基准日起将乙方的公章、财务印章、营业执照等相关证照、资质证书等移交甲方成都分部，按照甲方的管理模式由甲方统一管理、使用；甲方原则上接受乙方全体员工，按照甲方的员工职级体系及“***和成都分部造价板块试验田方案”，***双方协商确定乙方加入员工的职级及薪酬安排，并接受甲方的统一管理；甲乙双方合并后，甲方同意按照甲方和合伙人的管理体系和程序任命***担任甲方总经理、造价板块执委会委员，参与重大事项的决策及其执行。2015年10月23日，正信公司移交前述财务印章、营业执照等。 三、2016年**公司与**公司签署了《**通航产业园站坪项目建设工程造价咨询合同》，**公司委托**公司为**通航产业园站坪项目提供建设工程造价咨询服务。2017年3月2日，**公司作出《授权书》，载有：“我***是***和（北京）国际工程管理咨询有限公司的法定代表人，现授******和正信建设工程造价事务所有限公司全权代表我公司处理**通航产业园机库项目、**通航产业园站坪项目的工程造价咨询业务合同履行、相应工程造价咨询成果出具等有关事宜。” 四、2017年2月17日，***与合同上载明的“四川***和正信建设工程造价事务所有限公司”签订《劳动合同书》。2017年2月28日～2017年9月30日期间，**公司为***发放工资；期间，另由正信公司为其发放“差旅费”数笔。2017年11月6日始，正信公司开始为***发放工资。***提交《**通航产业园机库和站坪项目驻场人员预提成分析表（预提方案）》1份，该方案载有：团队预提31100元/月。***在该分析表签署“建议暂按11个月预提成，请左总批示”。2019年9月20日，***给**成都分公司法定代表人***打电话索要案涉项目提成，并称**（***）给其签过提成方案，其才进场做工，但2017年2月～10月案涉项目的提成一直未予发放；***回复：“对嘛，提成是没付，这个是事实，我不否认啊”，并称因未收到款，暂时无法支付，但绝不会赖账，其会让项目负责合伙人**（***）写个情况，其给成都分部的领导请示下，争取解决；***继续就其提成比例、撤场时间向***回复：“我现在按照我们团队提成比例，一个月该提45%的，**（***）提35%”“我是10月11号才撤场的，10月12号才跟谢经理（***）做的交接”；***回复：“不会亏待任何员工，我们***和那点信用还是有的好不好……调解书出了过后，我主动喊**（***）把那个情况写一个报告，我们这边跟成都分部领导通融一下，就把它解决了，就你跟***两个嘛？”；***回复：“对，我跟**（***）两个人”；***：“……但是有个情况，除了***和北京国际的其他项目的提成都找正信拿哈”。 另查明，一、2015年10月1日，***与“四川***和正信建设工程造价事务所有限公司”签订《劳动合同书》；2017年7月1日，***与**成都分公司签订《劳动合同书》，载明的劳动合同期间为2017年7月1日～2020年6月30日。 二、据**公司提交的工作系统截屏显示：2017年9月14日，负责合伙人由***变更为***；2017年11月27日，负责合伙人由***变更为***；“员工***所属部门成都分部工程造价一部”，“开始时间2017-02-21”,“截止时间2017-10-11”，并对派工小时数、派工成本进行统计。 一审法院认定以上事实采信了企业信用信息公示报告、合并协议书、移交清单、财务移交清单、**通航产业园站坪项目建设工程造价咨询合同、授权书、劳动合同书、**通航产业园机库和站坪项目驻场人员预提成分析表（预提方案）、电话录音资料、**公司提交的工作系统截屏及当事人**等证据。 一审法院认为，本案的争议焦点为向***支付案涉项目提成的责任主体为**公司还是正信公司。对此，一审法院评议如下：一、2015年9月16日，**公司与正信公司通过签订《合并协议书》明确约定，正信公司通过吸收合并方式自2015年10月1日起由**公司统一管理，**公司将正信公司所有人员与业务转入**成都分公司，并由**公司在人事、财务、行政管理等方面统一管理，**公司原则上接受正信公司全体员工。2017年2月17日，***虽与《劳动合同书》载明的“四川***和正信建设工程造价事务所有限公司”签订合同，但依据《合并协议书》，***转入**成都分公司，并由**公司在人事、财务、行政管理等方面统一管理。二、在**公司实际吸收合并正信公司情况下，其与**公司签署《**通航产业园站坪项目建设工程造价咨询合同》，并对外授***公司代表其处理案涉项目的工程造价咨询业务等相关事宜，并不代表案涉项目由正信公司单独执行，如果其抗辩为真必然存在与正信公司就案涉项目进行结算的相应证据，但事实上**公司并未提交；三、**公司工作系统显示***为其员工，所属部门为“成都分部工程造价一部”，且对***的工作时间“开始时间2017-02-21”,“截止时间2017-10-11”进行了详细的统计，即截止2017年9月30日**公司、正信公司都还在执行《合并协议书》，因该期间正信公司的财务资料都由**公司掌握，也能对该期间***收到以正信公司名义发出的“差旅费”数笔作出合理解释，**公司虽抗辩其是“代发工资”，既是代发必然存在与正信公司进行结算的依据，但其无法提交。四、2019年9月20日，***给**成都分公司法定代表人***打电话索要案涉项目提成，***认可该提成未支付，且表示会争取解决。五、依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。于本案中，***的人事关系虽转入**成都分公司，但其作为**公司的下属分公司，不具有法人资格，上述给付义务的民事责任应由其总公司，即**公司承担。综上，应由**公司向***支付案涉项目提成。 关于提成的支付标准。**公司虽抗辩***之前为正信公司员工，之后决定留下才与其建立劳动关系，***签署《**通航产业园机库和站坪项目驻场人员预提成分析表（预提方案）》时并非该项目负责人，且该分析表并未得到***的确认，该分析表不足以证明***的提成标准。一审法院认为，2015年9月16日《合并协议书》签署时即确定***为**公司造价合伙人（授薪），且2017年7月1日***与**成都分公司签订《劳动合同书》，2017年11月27日***成为负责合伙人。即***从2015年9月16日订立《合并协议书》起，即为案涉项目的管理人员，且接受**公司的管理，与***提交的电话录音资料“**（***）给其签过提成方案，其才进场做工”相印证。在提成未发放的情况下，***作为劳动者亦仅能尽到此举证义务，**公司未对提成标准进行举证，一审法院对其抗辩意见不予采纳。***主张支付劳务费的期间为2017年2月17日～2017年10月12日，超出**公司的统计期间，本院确认**公司应支付其2017年2月21日～2017年10月11日的劳务费。**公司应向***支付劳务费106930元（31100元/月×45%÷28天×8天+31100元/月×45%×7个月+31100元/月×45%÷31天×11天）。 ***主张的资金占用利息及律师费于法无据，一审法院不予支持。 一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决:一、**公司向***支付劳务费106930元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2796元，由**公司负担。 二审中，各方当事人对一审查明的事实予以确认，本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，**公司向本院提交（2021）琼破1号之一民事裁定书、（2021）琼破1号之一指定管理人决定书、债权申报资料等证据（第一组证据）拟证明海南**公司未向***和公司支付过任何款项，故***主张提成费尚未达到支付条件；**公司还提交**通航产业园站坪项目提成分配表（按照工作时间统计）、2018年12月项目动态成本月报等证据（第二组证据），拟证明**通航产业园站坪项目***、***在条件满足时可取得的提成费为49177元。***及正信公司对上述证据均不予认可，本院认为**公司提交的第一组证据仅能证明海南**公司未向**公司支付相关项目款项的情况，该组证据与本案关联性不足，本院不予采信；**公司提交的第二组证据系**公司自行计算的***提成费的计算方式方法，该组证据客观性不足，本院不予采信。 根据一审中经各方当事人质证的证据，本院另查明正信公司从2017年3月起至2020年8月一直在为***办理社会保险手续，缴纳社会保险费用。 本院认为，根据审理查明的情况，***从2017年2月起便与正信公司签订了劳动合同，而在之后，正信公司也一直在为***缴纳社保费用并发放一定劳动报酬。无论正信公司与**公司合作与否，***与正信公司之间的劳动合同在2020年8月前从未终止过。即便在正信公司与**公司合作期间，正信公司的公章、营业执照由**公司掌控，包括***在内相关人员的工作也由**公司安排，而正信公司与**公司也同时在向***支付劳动报酬。况且在二审过程中，***也认可其与正信公司之间形成了劳动合同关系。而本案中，***主张的也是其提供劳动后应得的报酬，该报酬的获得与正信公司、**公司合作期间，**公司安排其参加的相关工作有关。因此，综合考虑上述情况，无论是正信公司还是**公司，其与***之间形成的并非平等主体之间，临时的，不具备管理与被管理特征的劳务合同关系。继而本案纠纷并非劳务合同纠纷，应当系劳动争议。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条关于“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，劳动争议仲裁是提起诉讼的法定前置程序，***未经劳动争议仲裁等前置程序直接提起民事诉讼，于法无据。 据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销四川省成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初3802号民事判决； 二、驳回***的起诉。 ***预交的一审案件受理费2796元，由一审法院退还；***和工程管理有限公司预交的二审案件受理费2792元，本院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　孙　韬 二〇二一年七月二十三日 书记员　　魏　闻