上诉人萝北奥星新材料有限公司与被上诉人某某劳动争议纠纷一案二审民事判决书

黑龙江省鹤岗市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑04民终376号

上诉人（一审被告）：萝北奥星新材料有限公司，住所地萝北县石墨产业园区。

法定代表人：陈瑞，该公司经理。

委托诉讼代理人：关玉春，萝北奥星新材料有限公司法律顾问。

被上诉人（一审原告）：***，男，1967年7月12日出生。

委托诉讼代理人：于春笑，萝北县爱民法律服务所法律工作者。

上诉人萝北奥星新材料有限公司与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省萝北县人民法院（2018）黑0421民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日受理本案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人萝北奥星新材料有限公司上诉认为一审法院认定其公司从事采矿业事实错误，且认定停工留薪期为7个月没有相关证据证明，请求二审依法改判。

被上诉人***认为一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。

被上诉人***一审起诉请求判令解除其萝北奥星新材料有限公司与之间的劳动关系并支付其工伤赔偿款265,473.30元。

一审法院经审理查明，2017年5月31日，原告与被告签定了《劳务合同》，约定被告聘用原告从事机修工作，聘用后工资为日薪制，每月工资2,800.00元，被告有权根据原告工作表现及工作业绩，调整原告工资。2017年7月28日上午8时许，原告在工作时受伤，经诊断为右胫骨开放性骨折、右大腿内侧软组织损伤、右股动脉损伤栓塞。原告在宝泉岭中心医院住院治疗，被告给付了医疗费用。2017年11月27日，经有关部门认定原告为工伤。2018年1月26日，鹤岗市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为9级伤残，无医疗依赖和生活自理障碍。原告申请劳动仲裁，2018年5月11日，萝北县劳动人事争议仲裁委员会以萝劳人仲字（2018）第11号仲裁裁决书，裁决被告给付工伤赔偿款195,714.65元。被告不服向鹤岗市中级人民法院申请撤销此裁决，鹤岗市中级人民法院于2018年7月17日下达（2018）黑04民特16号民事裁定书，裁定撤销上述劳动仲裁裁决书。原告自2017年5月31日签订《劳务合同》之后，共开了四个月的工资，5月份实发工资300.00元，6月份实发工资4,951.12元，7月份实发工资6，407.26元，8月份工资548.66元，其中5月份和8月份出勤天数分别为2天和3天。原告在住院期间，被告垫付的医疗费剩余5,000.00元，由原告方予以了领取。

一审法院认为，原告与被告经协商签定了《劳务合同》，双方形成劳动关系。原告在工作中因工受伤，被告应按工伤标准予以赔偿。原告要求的护理费和医疗费因在劳动能力鉴定结论中未予认定，故不予支持。原告于2017年7月28日受伤，至2018年2月6日确定伤残等级之日，被告应按月给付原告工资福利待遇，以该期间为停工留薪期为宜，该期间为7个月。原告在被告处工作满勤的情况下，每月支取工资数额4,000.00余元至6,000.00余元不等，与在劳务合同中签订的每月2,800.00元的数额相去甚远，故被告辩称的原告应按被告方在萝北县社会保险事业管理局交纳的在职人员缴费基数计算原告“本人工资”的意见本院不予采信。因原告未提供其他证据充分证实自己在受伤前12个月的平均月缴费工资，故应按上一年度黑龙江省全省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资中采矿业的标准来计算“本人工资”，该工资标准为每年68，926.00元，每月工资为5,743.83元，应按该工资标准计算原告的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，据此计算，停工留薪期工资为5，743.83元×7个月=40,206.81元，一次性伤残补助金5,743.83×9个月=51,694.47元，一次性工伤医疗补助金5,743.83元×10个月=57，438.30元，一次性伤残就业补助金5，743.83元×8个月=45,950.64元，以上款项合计195,290.22元，扣减被告多支付的医疗费5，000.00元，被告应给付原告的赔偿款为190，290.22元。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、《黑龙江省贯彻实施办法》第十条、第十四条之规定，判决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告萝北奥星新材料有限公司于本判决生效后十日内，给付原告***各项赔偿款，合计190,290.22元；三、驳回原告其他诉讼请求。

双方当事人二审中均未举示新证据。

二审中查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，首先，一审法院根据被上诉人***受伤及确定伤残等级的时间，确定停工留薪期为7个月，并未超出相关规定中确定的对应伤残等级的停工留薪期间，一审法院对此认定并无不当，应予维持；其次，根据上诉人萝北奥星新材料有限公司营业执照上登记的经营范围，一审法院按照采矿业的标准作为计算基数不当，并结合该公司同工种的实际工作和收入情况，应按照城镇非私营单位就业人员平均工资中制造业的标准进行计算，每年为55，497.00元，每月为4，624.75元，相应计算停工留薪期工资为7个月32，373.25元，一次性伤残补助金为9个月41，622.75元，一次性工伤医疗补助金为10个月46，247.50元，一次性伤残就业补助金为8个月36，998.00元，共计157，241.50元，扣除多支付医疗费5，000.00元，上诉人萝北奥星新材料有限公司应给付被上诉人***赔偿款152，241.50元。

综上，一审判决认定事实部分有误，应予纠正，上诉人上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持黑龙江省萝北县人民法院（2018）黑0421民初1231号民事判决第一项、第三项；

二、变更黑龙江省萝北县人民法院（2018）黑0421民初1231号民事判决第二项为：上诉人萝北奥星新材料有限公司于本判决生效后十日内，给付被上诉人***各项赔偿款共计152，241.50元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10.00元，由被上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐景华

审判员　　任兢鹤

审判员　　韩锡艳

二〇一九年六月二十四日

书记员　　王向飞