萝北奥星新材料有限公司与宜兴市飞达电炉有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏02民终3001号

上诉人（原审被告）：萝北奥星新材料有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市萝北县石墨产业园区。

法定代表人：陈瑞，该公司经理。

委托诉讼代理人：关玉春，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：宜兴市飞达电炉有限公司，住所地江苏省宜兴市万石镇大尖村。

法定代表人：蒋亚飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱烨，江苏谋盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭建新，江苏谋盛律师事务所律师。

上诉人萝北奥星新材料有限公司(以下简称奥星公司)因与被上诉人宜兴市飞达电炉有限公司(以下简称飞达公司)定作合同纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院(2017)苏0282民初11352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

奥星公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判其向飞达公司支付货款232万元及利息（以232万元为基数，自2014年9月28日起计算至2015年12月31日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；其无需向飞达公司支付滞纳金。事实和理由：一、一审判决认定货款金额及利息截止时间、标准错误。1.其收到两套电阻炉及一台配套设备即“隧道式全自动回转推板窑”，另有一台推板窑飞达公司未交付，其有权拒付货款；2.其曾于2016年11月11日以承兑汇票的形式向飞达公司付款10万元，票号分别为40200052、23189451，对应金额为3.7万元、6.3万元，应予扣除；3.根据《购销合同》约定，飞达公司应在2016年1月1日提出回购股份要求，飞达公司未及时提出，存在恶意，利息应按同期贷款利率计算至2015年12月31日止，且不能加征同档罚息。二、其无需支付滞纳金。1.其至今未收到飞达公司的回购股份函，邮单上陈艳签名非本人所签，一审判决仅凭邮单地址即确认其已收到该函件，没有依据；2.案涉合同尚在履行中，飞达公司已是其隐名股东，其不构成违约；3.滞纳金适用于不平等主体之间，具有法定性、强制性和惩罚性，非《中华人民共和国合同法》规定的责任承担方式，不应在本案中支持；4.即使将滞纳金认定为违约责任，也系因违反回购股权义务导致，与未按约付款产生的支付利息责任，性质不同，不应合并审理，一并适用；5.即使承担滞纳金，一审法院认定按中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计算，没有法律依据，应在飞达公司损失的基础上上浮30%计算。三、本案系股权转让纠纷，应移送其所在地法院管辖。

飞达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：一、其按约交付了2套完整设备，奥星公司应支付货款及相应利息。1.2014年9月28日的验收报告单明确载明设备数量为2台，其也开具了2套设备的增值税发票，奥星公司从未就缺少1台推板窑的问题向其提出异议；2.奥星公司主张另行支付了10万元，没有事实依据；3.奥星公司未在2015年12月31日前完成上市，违反了《购销合同》第六条约定，应支付全部货款及利息（自案涉设备验收之日起至奥星公司收到回购股份函之日起60日止）。二、奥星公司应支付滞纳金。1.其于2017年8月22日向奥星公司邮寄回购股份函，并提供了8月24日陈艳签收的邮寄回单，奥星公司已经收悉；2.奥星公司收到回购股份函后未在60日内支付价款及利息，构成违约，应自2017年10月24日起支付滞纳金，该滞纳金在性质上相当于违约金，且一审法院已依职权调低滞纳金标准，符合法律规定；3.案涉《购销合同》约定的股份回购款本质上系货款，本案系定作合同纠纷，不存在适用两个案由的问题。三、二审法院对本案具有管辖权。

飞达公司一审诉讼请求：1.奥星公司支付货款242万元及利息(以242万元为基数，自2014年9月28日起至给付之日止，按央行同期贷款基准利率计算)；2.奥星公司支付滞纳金(以242万元为基数，自2017年10月24日起至给付之日止，按每天2‰计算)；3.诉讼费用由奥星公司承担。

一审法院认定事实：2013年3月14日，飞达公司与奥星公司签订购销合同1份，约定：1.奥星公司向飞达公司定作型号规格为TZLQ-200-14的全自动气氛保护双推板隧道式电阻炉2台，每台1**万元，合计292万元；2.预付款到飞达公司即合同生效，奥星公司向飞达公司支付承兑汇票50万元作为预付款，242万元作为奥星公司拟新组建的上市公司增资扩股金；3.奥星公司在拟上市公司办理完毕工商登记手续之前，以奥星公司的土地、房屋作抵押；4.当飞达公司2条窑炉正式交付奥星公司使用1年后，奥星公司承诺在30个工作日内完成飞达公司持有奥星公司242万股(每股1元)的工商变更登记手续，并向飞达公司出具股权证明，新公司上市后，奥星公司承诺将飞达公司在奥星公司的242万股按等值转入新上市公司；5.奥星公司承诺奥星公司或拟上市组建的新奥宇集团将在2015年末前完成国内A股市场上市，如在2015年12月31日前不能上市或在2015年12月31日前的任何时间放弃上市安排，奥星公司以现金方式回购飞达公司全部股份，回购价格为飞达公司出资本金和利息之和，利息按中国人民银行同期贷款利息计算，全部股份回购款应在飞达公司发出书面回购要求之日起2个月内全额支付给飞达公司，如在飞达公司发出书面回购要求之日起60个工作日内未能付清上述款项，奥星公司承诺自飞达公司发出书面回购要求之日起承担每天2‰的滞纳金；6.奥星公司承诺，如奥星公司在2015年12月31日前不能上市，飞达公司有权选择是否继续履行合同。合同对其他事项也作了约定。

合同签订后，奥星公司于2013年3月26日向飞达公司汇款25750元并支付银行承兑汇款3张计金额474250元，合计支付预付款50万元，后飞达公司向奥星公司交付了合同约定的2台TZ**-200-14的全自动气氛保护双推板隧道式电阻炉设备，并开具金额292万元的增值税发票。

2014年6月26日，奥星公司向飞达公司出具设备预验收报告单1份，该验收单载明：TZLQ-260-14的全自动气氛保护双推板隧道式电阻炉预验收合格。同年9月28日，奥星公司向飞达公司出具验收报告单1份，该验收单载明：2台双通道全自动气氛推板炉，备品配件按要求配备，安装组件齐全，设备外观、外形尺寸、主机运行情况、烟气处理排放情况、液压站渗漏油情况经调试、整改后符合要求，温控系统升温至1250℃时无异常，验收意见为基本满足产品生产需求，判收。后奥星公司未能为飞达公司的242万元价款办理增资扩股登记手续，也未完成合同约定的新公司上市。2017年8月22日，飞达公司通过EMS快递向奥星公司邮寄回购股份函1份，要求奥星公司于收到回购股份函后60日内支付飞达公司的出资本金和利息，2017年8月24日陈艳签收了该快递，并注明居民身份证号码为。2018年1月25日，飞达公司诉至法院。

另查明，飞达公司向奥星公司邮寄回购股份函的收件人地址与奥星公司向一审法院邮寄答辩状的寄件人地址相同，均为黑龙江省鹤岗市萝北县福园小区2号楼3室(门市)，且答辩状的寄件人显示为陈艳。

以上事实，有购销合同、预验收报告单、验收报告单、增值税发票、回购股份函、邮寄凭证及双方当事人陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为，奥星公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系其放弃自己的民事诉讼权益，应承担由此造成的不利诉讼后果。飞达公司与奥星公司签订的《购销合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按约定履行各自的合同义务。飞达公司提供的预验收报告单、验收报告单、增值税发票证明飞达公司已按约向奥星公司交付了2套TZLQ-200-14全自动气氛保护双推板隧道式电阻炉，并进行了安装调试，且该设备已经奥星公司验收合格同意接收，证明飞达公司完全履行了约定的合同义务。奥星公司抗辩飞达公司仅交付1套TZLQ-200-14全自动气氛保护双推板隧道式电阻炉与事实不符，不予采信。

另外，奥星公司支付预付款50万元后未能将飞达公司剩余货款按照合同约定投入拟组建的上市公司、办理增资扩股的工商登记等手续，也未将奥星公司的土地、房屋办理抵押提供担保，奥星公司在庭审中未能举证证明其完成了拟组建公司的上市，上述事实证明奥星公司怠于履行拟组建公司的上市，构成违约。奥星公司抗辩飞达公司现已是其隐名股东，其不存在违约行为，但未能举证证明，不予采纳。根据合同约定，飞达公司有权要求奥星公司回购股份并支付回购股份款，但奥星公司收到飞达公司的回购股份函后未按约履行，再次构成违约，应承担继续履行支付价款及利息、赔偿损失的违约责任。奥星公司抗辩其未收到飞达公司的回购股份函，飞达公司提供了由邮政部门盖章确认的邮寄存根原件，明确载明收件人名称为奥星公司，且收件人地址与奥星公司向该院邮寄案涉答辩状的寄件人地址一致，均为黑龙江省鹤岗市萝北县福园小区2号楼3室(门市)，可以证明奥星公司收悉了飞达公司邮寄的回购股份函，奥星公司的该抗辩意见与事实不符，不予采纳。

《购销合同》第六条约定奥星公司在飞达公司发出书面回购要求之日起60个工作日内未付清回购股份款，应承担每天2‰的滞纳金，故奥星公司应自2017年8月22日即飞达公司发出回购股份函之日起承担每天2‰的滞纳金，飞达公司要求奥星公司自2017年10月24日起承担滞纳金，不违反合同约定，本院予以准许，因双方约定的滞纳金超过银行贷款利率的4倍，超过部分依法不予支持。飞达公司要求奥星公司支付回购股份款即出资本金及利息，符合合同约定，但合同对利息起止时间未予确定，根据合同约定，该利息是奥星公司未能在约定期限内完成上市或放弃上市应承担的飞达公司的利息损失，飞达公司要求奥星公司自设备全部通过验收之日即2014年9月28日起，按央行同期贷款基准利率支付利息损失的主张不违反法律规定，予以支持。飞达公司要求该利息计算至奥星公司付清回购股份款为止，因飞达公司未能举证证明由于奥星公司违约导致其实际损失超过约定的滞纳金，故利息计算至奥星公司承担滞纳金之日较为合理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、奥星公司于判决发生法律效力之日起10日内支付飞达公司款项242万元及利息（以242万元为基数，自2014年9月28日起至2017年10月23日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、奥星公司于判决发生法律效力之日起10日内向飞达公司支付滞纳金（以242万元为基数，自2017年10月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26160元减半收取13080元，财产保全费5000元，合计18080元，由奥星公司负担。

二审经审理，对一审法院查明的事实依法予以确认。

二审中，奥星公司称，案涉合同约定的拟上市公司即为其公司，目前正在筹备上市中，其收到合同项下两套型号为TZLQ-200-14的电阻炉，但仅收到一台型号为TZLQ-260-14的推板窑，且曾就该短缺问题向飞达公司的朱进口头提出，但没有书面依据。飞达公司称，推板窑系电阻炉的重要组成设备，如缺少则电阻炉无法正常工作，其按约交付了型号为TZLQ-200-14的电阻炉，隧道窑设备预验收报告单载明的推板窑型号TZLQ-260-14，系笔误，应为TZLQ-200-14。

本案二审的争议焦点为：一、飞达公司是否按约交付了设备，奥星公司应否支付货款及其金额；二、利息的截止时间如何确定；三、奥星公司应否承担滞纳金。

本院认为，《购销合同》约定奥星公司向飞达公司购买设备，剩余货款242万元转为拟上市公司的股权，本质上是附条件的债权转股权约定，即奥星公司如按期上市，则242万元货款转为飞达公司的股份，合同约定的股权或出资本金对应的实为货款，本案系定作合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。

关于第一个争议焦点，飞达公司已按约交付了两套设备，奥星公司应支付货款242万元。1.奥星公司于2014年9月28日出具的验收报告单明确载明两套设备“按要求配备配件，基本满足产品生产需求，判收”，飞达公司也开具了2套设备的增值税发票，奥星公司主张飞达公司少交付了一台推板窑，与上述事实不符；2.如推板窑短缺，在电阻炉验收后长达4年的时间里，奥星公司从未提出异议，也不符合常理，奥星公司称口头向飞达公司提出过，但未提供书面证据，不予采信；3.奥星公司主张于2016年11月11日向飞达公司支付货款10万元，飞达公司不予认可，奥星公司也未提供证据证明，应承担举证不能的后果。

关于第二个争议焦点，奥星公司未如期上市，应按约支付利息。1.案涉合同约定，如奥星公司在2015年12月31日前不能上市，奥星公司以现金方式回购飞达公司全部股份，回购价格为飞达公司出资本金和利息之和，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，因奥星公司至今未完成上市，也未支付货款，构成违约，奥星公司主张飞达公司系其隐名股东，但未提供证据证明，不予采信，应按约支付货款及利息；2.案涉合同明确约定利息按银行同期贷款利率计算，至于适用第几档标准，系中国人民银行的职权范围，奥星公司无权选择；3.案涉合同并未对飞达公司提出回购股份要求的时间做出限定，且奥星公司的违约状态持续至今，一审判决认定利息计算至2017年10月23日，并无不当。

关于第三个争议焦点，奥星公司未按约支付货款及利息，应承担滞纳金。1.案涉合同约定，对于股份回购款，奥星公司应在飞达公司发出书面回购要求之日起两个月内全额支付，否则自发出书面回购要求之日起承担每天2‰的滞纳金，飞达公司已于2017年8月22日向奥星公司往一审法院寄送答辩状的地址邮寄了回购股份函，且邮单显示于8月24日被陈艳签收，可以认定奥星公司收到了该函件，奥星公司抗辩称邮单上陈艳签字非本人所签，但未提供充分证据，即使邮件系他人代签，也是奥星公司的内部管理问题，不能对抗外部第三人，对其意见，不予采纳；2.奥星公司收到回购股份函后，至今未履行付款义务，按约应自发出书面回购要求之日即2017年8月22起按每天2‰标准支付滞纳金，该滞纳金本质上系《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金，一审法院依职权主动调整滞纳金按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍标准自2017年10月24日起算，实际上减轻了奥星公司责任，符合法律规定；3.一审法院依据奥星公司的不同违约情形，判令承担不同的违约责任，即利息自2014年9月28日起计算至2017年10月23日止，滞纳金自2017年10月24日起计算至实际给付之日止，并未重复计算，奥星公司主张两者案由不同不能并用，没有法律依据，本院不予采纳。

另外，关于本案管辖问题，已经一、二审生效裁定确认，奥星公司主张本院无权审理，没有法律依据。

综上，奥星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26160元，由奥星公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　建

审 判 员　　蔡利娜

审 判 员　　王俊梅

二〇一八年九月七日

法官助理　　王久荣

书 记 员　　周　咪