四川益生建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终9959号

上诉人（原审被告）：四川益生建设有限公司（原四川益生园艺工程有限责任公司），住所地中国(四川)自由贸易试验区成都高新区剑南大道中段1098号1栋10楼1008号。

法定代表人：陈**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛强，北京德恒(成都)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严志勇，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1967年4月8日，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。

委托诉讼代理人：李君，江苏金铎律师事务所律师。

原审第三人：张召刚，男，1973年5月16日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。

上诉人四川益生建设有限公司（以下简称益生公司）因与被上诉人**、原审第三人张召刚建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初4453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人益生公司的委托诉讼代理人毛强、严志勇，被上诉人**及其委托诉讼代理人李君，原审第三人张召刚及其委托诉讼代理人尹剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人益生公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法查清事实后予以改判；2.请求判决**负担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审法院违反法定程序。一审法院没有给予益生公司答辩期限，且一审法院曾就本案作出中止诉讼的裁定，本案应在第三人张召刚诉益生公司、**建设工程施工合同纠纷一案审理终结后方可恢复诉讼，但目前该案仍在审理状态中，不具备恢复诉讼的法定情形。在恢复诉讼后没有通知益生公司，更没有组织再次开庭，而是在单独询问**和其证人杨某,4、王某,4后作出判决，询问笔录未经各方当事人质证，违反民事诉讼证据规定，应属程序不当。

二、本案案由应为承揽合同纠纷，一审法院以建设工程施工合同纠纷立案审理，并依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条作出判决，属于适用法律错误。

三、一审判决认定**为涉案工程实际施工人无事实和法律依据。在第三人张召刚和**同时主张实际施工人身份的情况下，**所提供的证据不能对张召刚的证据构成证据优势，无法达到证明盖然性标准，不能证明其是实际施工人。首先，**所提供的证据不能证明其投入了财力和人力进行施工。一个高达数百万元造价的工程，按照经验法则至少也要投入上百万的建设成本，而**心的证据中却没有任何证明其支出建设成本的转账凭证或付款依据，**的证据无法证明其投入了所谓的“财力”，其拟证明提供了人力的证据只有几个证人证言，却没有民工花名册、工资表等常规书证，而且几名证人在出庭作证时均陈述其直接的老板是杨某,4，拿工资从杨某,4处拿，与**没有关系，事实上，第三人张召刚提供的银行转账凭证中显示张召刚向杨某,4转账支付了劳务费，因此张召刚才是实际投入财力的人；

其次，张召刚举证更具优势。张召刚在一审中提供了和益生公司之间的书面结算协议、垫付景石款的借据、施工笔记、转账凭证、过磅单等书面证据，同时还有案涉项目的投资人、益生公司总经理、项目经理出庭证明张召刚是现场景石分项的施工人的证人证言，更能够证明张召刚是益生公司在案涉项目中认可的分包人，从证据规则上看，张召刚针对其景石承包人身份的证据比起**的证据更具有证据上的优势，更符合证据盖然性标准。综合上述理由，一审判决认定**是实际施工人证据不足，是事实认定错误，应当予以纠正。

最后，即使一审法院认定**是实际施工人，对于景石款3480831元的认定也是错误的。上述景石款是业主方徐州市园林局与益生公司之间的景石金额，该金额远高于当时的市场价，而且包含了税费、管理费、利润等，不可能全部计入分包方的收入。即使一审法院认定**是景石分项的分包方，也不应按照业主方徐州巿园林局的审计工程款金额来认定**所应取得的景石款。因案涉项目为BT项目，由承包方垫资施工(案涉项目中益生公司是通过借款方式将施工资金出借给张召刚用于垫资)，且发包方付款周期长，所以在计入财务成本的情况下，项目利润通常比巿场公招项目利润要高，益生公司计取30%的综合管理费(包含管理团队工资、税费、利润、规费、安全文明施工费、资金占用利息等)合情合理。综上所述，一审判决违反法定程序，认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，维护益生公司的合法权益。

被上诉人**辩称：1.一审判决作出后，第三人张召刚并没有上诉，也就是说没有对一审法院没有将其认定为实际施工人提出异议；2.通过一审法院的详细审查，可以看出益生公司实际上没有直接参与工程的施工，也没有具体参与工程之后的审计，因此，益生公司不可能明确第三人张召刚是实际施工人；3.通过多次的开庭，**提供了项目负责人荣晓东签发的开工通知单、监理公司出具的证明、监理项目的其他负责人、负责施工，运输，以及后期一审法院落实的景石销售等几乎与涉案工程相关的全部人员的证言，均一致认可**是涉案工程的实际施工人；4.涉案工程不仅是景石款，也不是仅仅根据发包方的指示进行摆放，而是包括对景观造型的涉及安装运输等一系列的工程，因此，一审法院认定为建设工程施工合同纠纷具有事实和法律依据；5.一审法院充分尊重了各方当事人的权利，不存在程序违法情形；6.益生公司在上诉状中提出，一审法院按照审计结果确定金额是错误的，**认为首先由于益生公司的失误对涉案工程没有严格的把控，导致审计结果明显偏低，另外，益生公司也没有证据证明和**约定利润、管理费等费用，即使像益生公司主张的常规有管理费等费用，由于益生公司的违法分包行为，相关费用无法进行主张。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人张召刚述称：1.一审法院认定**为实际施工人，属于认定事实错误。首先，从结算上看，益生公司与张召刚期间有过部分结算，且双方最终又签署了结算协议；其次，从投入的资金及支出的费用上看，均是张召刚所为，从实际施工人的管理上来看，益生公司的项目经理等证人可以证明张召刚为实际施工人。一审法院认定**为实际施工人侵犯了张召刚的合法权益。2.张召刚未在本案提起上诉，是因为已经立案起诉了益生公司，为节省司法资源而没有上诉，并非认可一审判决。综上，请求二审法院查明事实后依法撤销一审判决。

**向一审法院提出诉讼请求：请求判令益生公司给付**云龙山敞园改造工程二标段景观石费用3480831元。

一审法院认定事实如下：徐州市云龙山敞园改造工程（二标段）竣工验收单载明，建设单位徐州市市政园林局，施工单位益生公司益生公司，监理单位徐州市天元园林建设工程监理有限公司，施工日期2011年6月15日至2012年9月29日，验收日期2013年2月21日。工程简介内容：景观标段占地面积约42321m²，绿化总面积约36793.85m²，绿化品种89余种，其中乔木3472株，灌木1319株，花灌木1969株。球类3153株，模纹26551m²，地被7026m²，竹类625m²，硬质铺装总面积5528m²，停车场2000m²，平台2100m²，园路1428m²，回填土方10860m³，景观石7735m³，垃圾外运11000m³。验收意见内容为：1.绿化苗木配置较为合理、层次分明、景观效果较好。2.小广场、道路铺装板缝均匀平直、线性流畅。3.应加强抗旱、养护管理工作。4.北门入口花坛需处理、水厂处护坡景石应加高、保护树根。5.绿化苗木有死亡、缺株现象，应及时更换并补植。6.经验收小组现场查验并审查资料，隐蔽工程验收资料齐全、符合设计要求，认为该工程整体合格，同意通过验收。该工程工程竣工预验收申请表载明申请日期为2012年9月29日，实际开工日期为2011年6月15日，实际竣工日期为2012年9月29日（开园日期）。

益生公司提交徐州市审计局于2019年4月30日出具的徐审农跟（2019）第2号国家建设项目跟踪审计意见单复印件一份，载明：案涉云龙山敞园改造工程二标段，施工单位为四川益生园艺公司，根据市领导批示，我局委托江苏博智工程咨询有限公司对云龙山敞园改造工程二标段进行了审计，该工程于2011年采用费率招标，为BT工程，下浮率为5.2%，合同约定最终按实结算并根据中标下浮比率下浮。本工程开工时间为2011年6月15日，竣工日期为2011年11月15日。施工单位送审结算金额为29982986.43元（下浮后），审计依据建设单位提供的施工合同，施工单位报送的工程结算书、工程签证单等资料，对施工单位报送的工程量、取费项目等内容实施了必要的审核程序进行审核，审定金额为17774819.52元（下浮后），核减12208166.91元，审减率40.72%。情况说明：根据施工单位与建设单位签订的施工合同专用条款“对上报的决算不应虚报，如在审计中审减额超过审定额的15%，则审计费用由承包方承担”约定，该标段的审减额超过了审定额的15%，故委托社会审计机构应支付的审计费用应由施工单位承担。建设单位在支付工程款时应扣除审计费用305204元。

其中分部分项工程量清单综合单价分析表载明：序号418编码050202005001子目名称点风景石：灵璧石单位t工程量7735.18综合单价450.00综合价3480831元。

益生公司提交工程结算单复印件一张，显示案涉工程绿化部分审定价9912162.62元、景石部分3480831元，硬质景观4381825.9元，共计17774819.52元。

关于案涉工程的施工经过，**主张益生公司将徐州云龙山敞园工程二标段中的景观石运输、安装等工程分包给**，当时张召刚想卖石头，但是他的石头不合格。益生公司陈述：张召刚干了不止这一个工程，一直和益生公司合作。没有书面协议，双方彼此互相信任，这个工程益生公司也不知道能结算多少钱，必须审计报告出来后扣除30%，剩余都是张召刚的…认可**参与施工但**系张召刚聘用人员。张召刚陈述，**参与了涉案工程施工，但**是作为张召刚聘用人员具体负责现场施工，工程系益生公司分包给张召刚。

**陈述：我原来在别的工地施工，通过市园林局李局长介绍说云龙山也有工程可以去干，我就和李银平到云龙山项目部，找到了姓荣的负责人（后来知道叫荣晓东），李银平和荣总之前也认识，荣总说我们这个工程BT项目（需要垫资），我询问价格是多少，荣总说不会低于1000元每吨，我认为利润可观就决定做，后来荣晓东给我发了开工通知单，我就开始施工了，我要求签合同，他说是BT工程，和政府也没签合同，钱不会少我的。石头是我在自己花钱买的，也是我运的，人工费全部都是我一个人垫资的，当时张召刚想卖石头，但是他的石头不合格。和张召刚只是认识，他知道云龙山用石头想卖石头给我，但是他石头不合格，甲方不要。

**申请证人杨某,4（居民身份证号码）、耿某,4（居民身份证号码）等到庭作证，杨某,4陈述其系案涉工程**聘请的技术员，证人杨某,4提交了案涉工程的施工记录，施工记录载明了施工日期、施工内容、施工人员等。杨某,4另向法庭提交了**向其出具的欠条一份，载明：今欠云龙山工地人工工资钱156700元2013年3月8日。耿某,4陈述：干拆除、外运。拆的云龙山东坡的水库，东坡往北去到北大门的老围墙，还有惊险洞。还有叫什么大岩寺。（当时大概拉了多少车？）五百七八十车左右，我那时候给别人是450一车，**给我600元一车，我挣差价。（当时现场拆除的挖机都是谁的？）大挖机都是我租来的，小挖机不知道。（你和李老板账结清了吗？）2016年年底之前结清的。连运费、挖机费总共40多万。

**另提交益生公司原工作人员朱志勇（居民身份证号码）于2020.7.27出具的证明，证明内容为：云龙山敞园工程二标段原有建筑拆除、垃圾外运及景石运输安装，外购土方回填，原景石重新摆放以及水上世界项目改造工程的景观石运输、安装摆放、原有景石摆放均由**完成，**为两工程的实际施工人。**就该证人证言陈述：将证人证言交给法庭后，益生公司阅卷后联系证人并对证人进行恐吓，因此证人今天无法到庭。益生公司对此质证认为：依照证据规则证人应当到庭接受法庭询问后方可采用，益生公司对**说证人被恐吓的事实不予认可，证人接到**出庭作证请求后主动联系益生公司并声称其后悔在情况说明上签字，该情况说明并非证人真实意思表示。

**提交的工程通知单载明：（工程名称）徐州市云龙山敞园改造工程（二标段），（事由）关于利济亭景石摆放施工期限，（通知内容）致云龙山敞园工程二标段景石摆放施工组，根据甲方领导现场指示要求，云龙山二标段利济亭周边景石摆放尽快施工，施工工期为2012年8月6日至2012年8月16日，完成景石摆放与勾缝工作。通知单项目负责人处签有“荣晓东”字样，签收人处有**签字。对此益生公司申请荣晓东到庭作证，荣晓东陈述：我名字签字是我本人的，我不会给**下单，项目负责人就是做景石的负责人是张召刚，通知单我应该只对负责人开，不会对其他人开，**签字不是我写的。因为七年了我记不清楚了，但是我发的单子必须给张召刚，因为张召刚和公司签过合同，谁是施工人我就只认谁。至于张召刚有没有和公司签过合同我不清楚。…至于张召刚有没有和公司签过合同我不清楚。

2018年11月16日，徐州市天元园林建设工程监理有限公司驻地监理组出具证明一份：云龙山敞园改造工程二标段属于市重点工程由徐州市天元园林建设工程监理有限公司负责监理，公司安排现场监理朱国平、潘广才、佟廷云等人员。云龙山敞园改造工程二标段由四川益生园艺工程有限责任公司承建，二标段所有景石都是**本人带工人做好，包括景石主材料、运输、安装、机械。所有景石都有过磅票据，监理人员跟随过磅签字。关于该证明，益生公司不予认可并提交通话记录一份，益生公司称该通话系益生公司云龙山敞园工程项目负责人任良松与徐州市天元园林建设工程监理有限公司纪经理于2019年9月16日的通话。通话记录载明：实际项目人不是证明上的这个人，你们公司给出具证明给我们造成很大麻烦，给你解释一下，我很负责任的说我们一直和姓张合作景石项目，但是你们给**出具的证明，证明他是实际施工人，我们很麻烦…（任良松）实际项目人不是证明上的这个人，你们公司给出具证明给我们造成很大麻烦，给你解释一下，我很负责任的说我们一直和姓张合作景石项目，但是你们给**出具的证明，证明他是实际施工人，我们很麻烦…（纪经理）给你解释一下，是我公司原来负责这个项目的监理私下盖的，公司也不知情，正在联系他一直未通，正常我们不会给他盖的，我们只会给工程的甲方盖章，和他没有合同关系。（任良松）就是这个章不是你们公司盖的章，不是公司行为，是个人行为（纪经理）是的，不是公司行为，是个人行为。

据**申请，一审法院到徐州市天元园林建设工程监理有限公司调取了案涉工程的监理资料，该监理资料中签证单所涉部分施工照片显示有包括**、杨某,4等人员在现场施工。

2019年9月20日的庭审中，益生公司提交了关于云龙山敞园改造工程二标段景观石结算协议，2019年9月16日，张召刚作为乙方与益生公司公司签订《关于云龙山敞园改造工程二标段景观结算协议》，载明：2011年6月，四川益生园艺公司签订“云龙山敞园改造工程二标段工程”，由徐州分公司全权承包，其中景观石系甲方交于乙方承揽完成，现已审计完毕，根据双方原约定，现达成如下结算协议：一、项目名称：云龙山敞园改造工程二标段景观石。二、结算依据：徐审农跟（2019）第2号，云龙山敞园改造工程二标工程审计报告。三、资金支付方式：工程审计完毕根据结算金额与甲方同步付款，乙方提供成本发票，甲方将景观石款付到成本发票的收款方。四、税费承担：按照税法规定缴纳相关税金。五、甲方应支付乙方的景观石款扣除乙方向甲方的借款本金肆拾伍万元及应付利息。（借款日期：2012年10月1日，年利率：24%），六、乙方应向甲方缴纳决算金额（扣除相关税费）的30%管理费，该款从结算的景观石款中扣除。**质证认为签订时间是2019年9月16日，也就是说益生公司知道**起诉后与张召刚达成的协议，明显是为了诉讼而制作的该证据。正常的建设工程管理费只有个位数的点数，而该协议的管理费高达30%，明显不合理，一般情况下工程施工至均应提前支付部分款项，而张召刚在书写的借条时没有任何利息约定，反而在知道诉讼后认可年利率24%，也不符合常理。因此我们认为该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。益生公司另提交载明借款人签有“张召刚”字样的借据多张，载明：2012年9月29日石头款30000元、2012年9月20日石头款10000元、2012年9月14日土方10000元、2012年9月11日石头款30000元、2012年9月7日石头款20000元、2012年8月30日石头款10000元、2012年8月26日石头款20000元、2012年8月21日石头款60000元、2012年8月18日石头款20000元、2012年8月30日石头款40000元、2014年9月24日借款50000元。益生公司以此证明：景观石承揽人张召刚在敞园工程施工中向益生公司项目部借款购买石头，合计30万元。除借款收据外，还有张召刚向益生公司工作人员个人借款15万购买石头。**质证认为：该组证据可以看出显示的为石头款还有土方款，而**主张的案款中与土方无关，因此对益生公司所举的该组证据与本案关联性有异议。张召刚与**没有关联性，因此该组证据不能证明益生公司支付了景石款。

另，**于2019年7月10日就案涉请求诉至本院主张益生公司公司承担付款责任，**于2020年8月19日撤回起诉，后一审法院于2020年8月20日再次立案受理该案，并依益生公司申请为查明案件事实追加张召刚参加诉讼。审理过程中，**提交了变更诉讼请求申请书，载明：原益生公司约定的景石单价不低于1000元每吨，因目前的审计报告已经明确价格，**先就审计报告确定的景石价款向益生公司主张权利，其余诉请先予撤回。**保留对涉案工程的各具体工程（包括）景石进行审计及再次主张的权利。

一审法院认为：关于案涉工程实际施工人的认定问题。实际施工人”是转包、违法分包的实际承包人，指依照法律规定被认定为无效的建设工程施工合同履行过程中实际投入人力、财力并最终完成工程建设的施工主体。当事人以实际施工人身份对外主张权利的，应当就其对工程建设实际投入人力、材料、设备、资金等事实承担举证责任。益生公司与张召刚虽对于**参与案涉工程施工的事实不持异议，但益生公司辩称“**是作为张召刚聘用人员具体负责现场施工”，张召刚不持异议，对此**不予认可。结合签收人为**的《工程通知单》、涉案工程的监理单位出具的证明、现场施工人人员的证人证言、监理资料及**关于施工经过的陈述，再结合益生公司、张召刚对于**实际参与施工事实不持异议等因素，可以认定**为案涉工程实际投入人力、财力并最终完成工程建设的事实，案涉工程的实际施工人应认定为**。益生公司关于“**是作为张召刚聘用人员”的辩称，益生公司及张召刚均无充分证据予以证实，不予采信。益生公司虽然举证其与张召刚签订的结算协议，但不能据此当然否定**最为案涉工程实际施工人的事实。

关于**主张景石款项数额的认定，结合徐审农跟（2019）第2号国家建设项目跟踪审计意见单、分部分项工程量清单综合单价分析表及益生公司提交工程结算单，**主张景石费用3480831元并无不当，予以确认。益生公司虽然举证其与张召刚签订的结算协议及签有张召刚姓名字样的借款单，**不予认可，益生公司、张召刚亦无无充分证据证实益生公司、张召刚间的结算与经济往来与**之间的关联性，该结算协议对于**并无拘束力，益生公司应向**支付景石费用3480831元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，一审法院判决：四川益生园艺工程有限责任公司自本判决生效之日起十日内向**支付景石款3480831元。案件受理费33800元，由四川益生园艺工程有限责任公司负担。

本院二审期间，**提交以下书面材料：1.云龙书院项目的工程量清单及部分计价表一份，该份证据旨在证明云龙书院的景石也是由**施工，单价为945元，可以反映**前期按照1000元/吨提起本案诉讼是有相应依据的，符合市场正常价格。

益生公司发表质证意见：首先，云龙书院是云龙山西坡的项目，与本案无关；其次，该项目晚于涉案项目；最后，上述证据材料并没有出具该证明材料的单位盖章，也无法证明是作为结算的依据，不能实现其证明目的。

张召刚发表质证意见：同意益生公司的质证意见。

张召刚提交以下书面材料：1.中国农业银行明细清单两份，共14张。该组证据旨在证明张召刚系实际施工人，施工过程中通过转账支付了景石款、运费、挖机费、吊车费用、土方费用、工人工资计661230元；2.中国农业银行明细清单44页。该组证据旨在证明张召刚作为实际施工人，施工过程中支取现金2254000元，部分现金支付景石款、挖机款、吊车、土方等；3.借款合同三份。该组证据旨在证明张召刚作为实际施工人的部分资金来源及证明益生公司曾以借款名义向张召刚支付部分工程款；4.收条10张。该组证据旨在证明张召刚作为实际施工人，在具体施工过程中存在支付费用的行为；5.记账凭证、借据11张。该组证据旨在证明益生公司向张召刚付款，名为借款，实际是工程款。

益生公司发表质证意见：对张召刚提交的上述证据真实性、合法性、关联性均予以认可，可以认定张召刚才是涉案项目的实际负责人。

**发表质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，且不属于二审新证据，张召刚提交的证据多为转款记录或自行手写的记录，不能证明与涉案工程存在什么关联。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.本案的定性是建设工程施工合同还是加工承揽合同；2.**是否是涉案工程的实际施工人；3.**诉请益生公司支付景观石费用3480831元的请求能否成立；4.一审审理程序是否违法。

本院认为：首先，需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系由民法典实施前的法律事实引起，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。

关于本案的定性是建设工程施工合同还是加工承揽合同的问题。本院认为,建设工程施工合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同，而涉案工程是徐州市云龙山敞园改造工程（二标段）工程的组成部分，应当认定为建设工程施工合同，一审法院定性准确。

关于**是否为实际施工人的问题。根据查明事实，益生公司承建徐州市市政园林局发包的徐州市云龙山敞园改造工程（二标段）后将其中的景观石运输、安装等工程对外进行分包，其虽未与**或第三人张召刚签订书面施工合同，但**持有的益生公司签发的《工程通知单》、涉案工程监理单位徐州市天元园林建设工程监理有限公司出具的《证明》、工程现场签证及监理资料中部分照片等证据，可证明其对涉案工程进行了实际施工。此外，益生公司原工作人员朱志勇、施工人员杨某,4、耿某,4等人的证人证言也可证实**是涉案工程的实际施工人。在本案一审诉讼过程中，益生公司辩称**系第三人张召刚聘用人员，但并未提交证据予以证实，同时益生公司、第三人张召刚并未否认**施工涉案工程的事实。在二审庭审中，经庭审询问，第三人张召刚明确陈述与**就涉案工程存在合伙关系，并未明确如何分工，但由**在现场负责。因此，益生公司抗辩称第三人张召刚是涉案工程的实际施工人，并否认**为实际施工人的理由于法无据，本院不予采纳。对于第三人张召刚陈述与**存在合伙关系的问题，因与本案诉争的建设工程施工关系分属不同的法律关系，可另行解决。故就涉案云龙山敞园（二标段）景观石运输、安装工程而言，**为实际施工人，与益生公司存在事实上的建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条、第二条、第二十六条的规定,实际施工人**与益生公司之间的建设工程施工合同法律关系因违反法律强制性规定而无效,但因涉案工程整体已竣工验收并交付使用，故**有权参照合同约定向益生公司主张欠付的工程款。

关于欠付工程款数额的问题。**虽然对涉案工程进行了施工，但未与益生公司签订合同对相关事宜进行约定，**请求依据徐审农跟（2019）第2号国家建设项目跟踪审计意见单、分项工程清单所记载的景石部分数额主张工程款，益生公司对此提出异议，认为应当扣除税费、管理费、利润等费用。对此，本院认为，双方并未约定取费标准，而根据益生公司提交的工程结算单记载内容显示，其与建设单位就景石部分结算的金额即为3480831元。益生公司虽主张应从其中扣减税费、管理费、利润等费用，但其并未提交证据就涉案工程实际发生了上述费用，本院对其该项抗辩主张不予支持。由此，益生公司欠付**工程款数额为3480831元，一审法院认定并无不当，本院予以维持。

关于一审程序是否违法的问题。本案一审法院中止的理由是本案的诉讼标的与（2019）苏0303民初第7527号案件存在密切关系,鉴于该案尚未审结,故中止诉讼。后一审法院在恢复本案审理前，已作出（2019）苏0303民初7527号民事裁定书，中止的理由已经消除,故一审恢复审理本案并无不当。益生公司的该项上诉理由不成立,本院二审予以驳回。

综上所述，上诉人益生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33800元，由四川益生建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘全民

审 判 员　苏　团

审 判 员　胡元静

二〇二二年二月十五日

法官助理　徐文轩

书 记 员　赵　莹