海林市信和公路养护服务有限公司、牡丹江华旗路桥沥青混凝土有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑10民终1182号 上诉人（原审被告）：海林市信和公路养护服务有限公司，住所地黑龙江省海林市俄罗斯新城中心区21委1层31。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江精诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牡丹江**旗路桥沥青混凝土有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区温春镇大莫村。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，牡丹江西安区立新法律服务所法律工作者。 原审被告：林口县建安工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市林口县畔山林语小区（公园道1号）A01号楼015室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江国盛律师事务所律师。 原审被告：***，男，1960年6月28日出生，住黑龙江省牡丹江市西安区。 上诉人海林市信和公路养护服务有限公司（以下简称海**和公司）因与被上诉人牡丹江**旗路桥沥青混凝土有限公司（以下简称牡华旗路桥公司）、原审被告林口县建安工程有限公司（以下简称林口建安公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2022）黑1083民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 海**和公司上诉请求：1.请求撤销原判，并依法改判或将案件发回重审。2.一、二审诉讼费用由牡华旗路桥公司承担。事实和理由：海**和公司与牡华旗路桥公司不存在建设施工合同关系，***是实际施工人，海**和公司不仅仅支付了60万元的材料款，还向***支付了42万元工程款，原审判决不论是支付主体还是支付数额均存在错误。 牡华旗路桥公司辩称，原审判决证据充分，事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持，海**和公司的上诉主张没有事实及法律依据，应予驳回。 林口建安公司述称，同意海**和公司的上诉理由和上诉请求。 ***述称，同意海**和公司的上诉理由和上诉请求。 牡华旗路桥公司向一审法起诉请求：1.判令林口建安公司立即支付工程款701500元；2.判令林口建安公司自2019年7月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息至全部欠款清偿完毕之日止；3.由林口建安公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月14日，海林市横道河子镇人 民政府通过对横道七里地景区建设项目施工进行公开招标，确定中标人为林口县建筑安装工程公司（后更名为林口建安公司）。2019年7月份，牡华旗路桥公司陆续将其生产的沥青混凝土运送至景区施工现场，由牡华旗路桥公司现场负责人（工长）***带领人员进行摊铺，工程于7月29日前交付。2019年8月13日，林口县建筑安装工程公司与海**和公司签订了《沥青路面施工合同》，双方约定林口县建筑安装工程公司将景区的旅游公路沥青摊铺工程转包给海**和公司；承包范围为喷洒乳化沥青，5厘米（AC-16）沥青混凝土，工程单价60元/平方米；包工包料；开工日期2019年7月1日，具体施工日期双方商定，期限1个月；工程量约28000平方米，按实际完成双方确认面积为准；合同签订后设备进场，海**和公司垫付200000元工程款，工程完成总工程量一半，林口县建筑安装工程公司支付500000元，工程完工经验收合格后，两个月内付完全部工程款；海**和公司指派***为工地现场负责人。合同落款处有林口县建筑安装工程公司、海**和公司公章，***、***签名。2019年8月，涉案项目道路罩面及附属建设项目设计变更、工程竣工验收报告、施工总结均载***砼罩面为25605.65平方米，工程经验收质量等级合格。另查明,2021年7月16日，***与***通电话，谈话中，双方反复谈及案涉工程单价，***表示“当时是与**（***）确定的工程单价，并且***也表示认同”，双方表示日后将拟定一份合同，再行商议。2022年1月10日，***与***再次通电话，谈话中，***反复催讨工程款，***表示“**（***）也曾与其联系并催讨工程款，而且其与**（***）已经签订完案涉工程的合同”。又查明，海**和公司于2019年7月11日向牡华旗路桥公司先后转款150000元、50000元，合计200000元。林口建安公司自2019年7月7日至2022年5月18日期间，分六次向海**和公司支付工程合计金额1619460元，双方之间工程款结算完毕。其中400000元，林口建安公司于2019年7月19日是按照***的指示直接转账给牡华旗路桥公司。海**和公司于2022年6月19日为林口建安公司出具了金额为1619460元的收据。2021年之后，***与***签订了《沥青路面施工合同》，约定海**和公司将景区的旅游公路沥青摊铺工程以55元/平方米价格承包给***。合同落款处有***、***签字并摁手印，未加盖海**和公司公章,日期体现为2019年7月6日。再查明，牡华旗路桥公司经营范围包括加工销售沥青混凝土、乳化沥青等资质，不具备摊铺沥青施工资质。***系牡华旗路桥公司公司股东。林口建安公司企业名称变更登记前名称为林口县建筑安装工程公司。***系海**和公司施工项目经理。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”民法典于2021年1月1日施行，本案法律事实发生在民法典施行前，故本案适用民法典施行之前的法律规定。通过庭审中双方当事人诉辩、举证、质证，双方当事人对涉案工程项目由林口建安公司中标承包取得，所用的沥青混凝土来源是牡华旗路桥公司所生产的事实，均没有异议，本案争议的焦点如下：一、关于牡华旗路桥公司、林口建安公司、海**和公司、***之间是何法律关系问题。关于林口建安公司与海**和公司之间的关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案，林口建安公司与海**和公司签订了《沥青路面施工合同》，林口建安公司将中标承包取的涉案项目工程转包给具有施工资质的海**和公司，不违反法律、行政法规定，双方之间建设工程施工合同成立并生效，林口建安公司与牡华旗路桥公司之间不存在建设工程施工合同关系，也不拖欠海**和公司工程款，故牡华旗路桥公司以实际施工人身份要求涉案工程发包人林口建安公司支付工程款的主张，没有事实和法律依据，不予支持。关于海**和公司与牡华旗路桥公司之间的关系，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规定或当事人约定采用书面形式签订合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案，双方当事人对涉案工程所用沥青混凝土均系牡华旗路桥公司生产并运送至现场，林口建安公司向牡华旗路桥公司转款400000元，海**和公司向牡华旗路桥公司转款200000元的事实均没有异议；证人**、**、**当庭均陈述***系牡华旗路桥公司人员，在涉案工程施工现场负责领工施工，林口建安公司、海**和公司均认可该工程已于2019年7月份施工完毕并交付；2021年7月16日***与***电话内容体现，***作为海**和公司该项目施工负责人与***协商并确认工程价款后，***明确表示会与牡华旗路桥公司签订合同，对该工程是由牡华旗路桥公司进行施工的事实并未提出异议，对该工程是否已转包给***也未明确。根据以上事实，能够认定牡华旗路桥公司已经将涉案摊铺工程施工完毕，履行了建设工程施工合同的全部义务，海**和公司也予以接受的事实，双方虽未签订书面合同，但能够认定双方之间已经形成了事实上的建设工程施工合同的法律关系，因牡华旗路桥公司不具备摊铺沥青混凝土的施工资质，该合同虽成立但无效，因涉案工程已经验收合格，依据上述法律规定，牡华旗路桥公司作为实际施工人有权要求海**和公司按双方约定的工程价款支付工程款。关于海**和公司与***之间的关系，就涉案工程，***在牡华旗路桥公司已经施工完毕交付后，与***电话中承诺，与牡华旗路桥公司一定会签订合同的情况下，事后又与***签订了合同的行为，海**和公司庭审中虽然对手机录音内容抗辩称是***让***和***说着玩就行，但未提供任何证据予以证明；又因***和***于2021年7月16日通话中双方就工程单价、出具发票金额等内容进行协商后明确确认工程单价为50元／平方米，***也明确表示会与牡华旗路桥公司签订合同，***作为完全民事行为能力人应当能够预见到其作为海**和公司工程项目负责人承诺以上内容所应承担的法律后果；且海**和公司提供的与***之间签订的《沥青路面施工合同》，落款日期为2019年7月6日，牡华旗路桥公司当庭对落款处双方签字及指纹形成时间与合同标注的时间是否一致申请鉴定，经两次询问，海**和公司开始称实际签订日期大约是2021年年末或2022年年初，之后又称是牡华旗路桥公司起诉后才补充的合同，海**和公司与***签订《沥青路面施工合同》的行为损害了牡华旗路桥公司的利益，显然与社会主义核心价值观的公正、诚信原则相悖，同时也不符合正常的交易习惯，对于海**和公司关于将涉案工程转包给***的主张，不予以支持。关于***与牡华旗路桥公司之间的关系，***虽然抗辩与牡华旗路桥公司之间存在买卖合同的法律关系，但未提供任何证据予以证实，牡华旗路桥公司也不予认可，且牡华旗路桥公司实际仅收到600000元款项，如果***当庭陈述双方之间存在买卖合同关系，***已不欠牡华旗路桥公司沥青款项的事实存在，牡华旗路桥公司仅收到600000元的金额与涉案工程25605.65平方米5厘米（ＡＣ-16）沥青混凝土的市场价值明显相差较大，不符合正常的交易习惯，故对于***相关主张，不予认定。牡华旗路桥公司主张***系该公司涉案施工现场负责人，其要求***共同支付工程的主张，没有事实和法律依据，不予支持。二、关于涉案工程款本金及利息的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；......”。本案，涉案工程项目设计变更、工程竣工验收报告、施工总结均载***砼罩面为25605.65平方米，***与***之间手机电话录音中双方确认工程单价为50元／平方米，故工程款数额应为50元／平方米×25605.65平方米＝1280282.50元，牡华旗路桥公司虽然主张罩面实际为25605.65平方米，超出部分的面积是实际施工过程中出现的道路边角及路口面积，没有计算在项目工程内，但未提供任何证据予以证实，对于牡华旗路桥公司相关主张，不予支持。林口建安公司、海**和公司当庭自认林口建安公司按海**和公司指示直接向牡华旗路桥公司支付400000元，应视为海**和公司向牡华旗路桥公司支付的工程款项，加上海**和公司向牡华旗路桥公司支付的200000元，能够认定海**和公司已向牡华旗路桥公司支付了工程款600000元，尚欠工程款1280282.50元-600000元＝680282.50元。双方对付款时间、利息均没有约定，林口建安公司自认工程交付日期为2019年7月29日，因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故牡华旗路桥公司有权要求海**和公司自该日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。另外说明，本案已经三次开庭审理，***于庭审结束后提交了书面“案件事实情况自诉”书，称与***自2015年至2021年期间存在合伙关系，但庭审中***始终主张就涉案工程使用的沥青混凝土，其与牡华旗路桥公司之间系买卖合同的法律关系，说法不一致，即便***与***之间存在合伙关系，***就涉案工程款项的盈余分配可另案主***。综上所述，海**和公司应向牡华旗路桥公司支付工程款680282.50元，并支付自2019年7月29日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息,牡华旗路桥公司主张超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、海林市信和公路养护服务有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付牡丹江**旗路桥沥青混凝土有限公司工程款680282.50元，并支付自2019年7月29日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息；二、驳回牡丹江**旗路桥沥青混凝土有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，海**和公司为支持其上诉主张，举示如下一组证据：收据2张、中国建设银行个人活期账户交易明细3张、海林远东村镇银行股份有限公司电子渠道业务往（来）账凭证1张。证明：海**合公司向***支付案涉工程工程款102万元，其中（1）2020年1月23日支付给***现金11万元；（2）2020年9月1日支付现金13万元；（3）2021年2月10日通过公司项目经理***建行名下的账户转账给***4万元；（4）2021年9月20日通过公司会计**海林远东村镇银行股份有限公司账户转账给***4万元；（5）2022年1月30日通过公司项目经理***建行名下的账户转账给***10万元；以上5笔工程款合计42万元。（6）海**和公司依***指示，要求林口建安公司转账给牡华旗路桥公司40万元，另，海**合公司依***指示，转账给牡华旗路桥公司20万元。以上给付工程款合计102万元。 被上诉人牡华旗路桥公司对于2020年1月23日及9月1日两份收据的形式要件及证明问题均有异议，认为该两份收据没有相应的转账支付凭证，不能证实海**和公司已向***支付收据中所体现的款项。对于2021年9月20日海林远东村镇银行业务往来凭证的形式要件无异议，对证明问题有异议，认为该凭证中的付款人为**，不能证明与本案有关。对于中国建设银行个人活期账户交易明细的形式要件无异议，对证明问题有异议，认为不能证明该三笔汇款与本案有关。 原审被告林口建安公司认为该组证据与其没有关系，不予质证。 原审被告***对该组证据没有异议。 本院认为，此组证据中2020年1月23日的收据和2020年9月1日的收据明确记载款项用途为横道河子七里地村沥青路面（摊铺）工程费，并均由***出具，能够有效证明***收到上述工程款事实，对该事实及原审认定、双方均无异议的海**和公司向牡华旗路桥公司转款200000元、林口建安公司向牡华旗路桥公司转款400000元的事实予以采信。对此组证据中其他证据因本身不具有排他性且没有其他证据予以佐证，不能有效证明海**和公司想要证明的问题，不予采信。 被上诉人牡华旗路桥公司为支持其主张，举示如下一组证据：***在牡华旗路桥公司工作期间作为施工管理人员经手支付部分工程款的工作记录14页、银行交易明细19页。证明：***是牡华旗路桥公司的工作人员。 上诉人海**和公司对该组证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为该组证据仅能证实***与***之间存在经济往来，所有证据上没有表明***是牡华旗路桥公司的工作人员，如牡华旗路桥公司要证明其与***存在劳动关系，应向法庭出示劳动合同及劳动合同有关的缴费凭证、发放工资的原始凭证等证据证实，否则***和牡华旗路桥公司均为独立的民事主体，请法庭不予采信。 原审被告林口建安公司认为此组证据与其无关，不予质证。 原审被告***对此组证据中的工作记录真实性无异议，而且是其本人书写记录的账目，对银行交易明细的真实性也没有异议，但其认为其是牡华旗路桥公司的合伙人，不是工作人员，其占牡华旗路桥公司50%的股份。 本院认为，海**和公司、***对此组证据的形式要件没有异议，林口建安公司不予质证，视为其放弃质证权利，对此组证据的形式要件予以采信。此组证据不足以证实牡华旗路桥公司想要证明的问题，且海**公司及***对此均持有异议，对牡华旗路桥公司想要证明的问题不予采信。 原审被告***为支持其主张，举示如下一份证据：光盘一张，证明：其与***是合伙关系。 上诉人海**和公司对该份证据的真实性及其证明问题没有异议。 被上诉人牡华旗路桥公司对于该份证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，认为该证据仅能证实牡华旗路桥公司的股东***与***之间因工作发生分歧，继而导致争执，不能证明***想要证明的问题。 原审被告林口建安公司对该份证据的真实性、关联性均没有异议，能够证实***与***合伙经营牡华旗路桥公司的事实。 本院认为，此份证据与本案争议的焦点没有关联性，不予审理。 本院二审查明事实与原审认定的除“由牡华旗路桥公司现场负责人（工长）***带领人员进行摊铺”之外的事实一致，不再赘述。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，牡华旗路桥公司作为原审原告主张林口建安公司将案涉工程发包给牡华旗路桥公司施工形成建设工程施工合同法律关系，并基于此诉请林口建公司给付剩余工程款，同时，牡华旗路桥公司主张林口建安公司将案涉工程转包给海**和公司、***，并基于此诉请海**和公司、***承担共同给付责任。对此，牡华旗路桥公司负有相应的举证责任，而牡华旗路桥公司所举示的内业资料、牡华旗路桥公司股东***与海**和公司项目经理***手机通话录音、中国建设银行个人活期账户交易明细、对公账户活期交易明细、证人出庭作证、黑龙江道元工程机械有限公司发票、***工作记录及银行交易明细等证据，不足以有效证明其与林口建安公司形成建设工程施工合同的基础法律关系，案涉工程系林口建安公司中标的横道七里地景区建设项目当中的旅游公路沥青摊铺工程，并由其转包给海**和公司，林口建安公司、海**和公司均否认与牡华旗路桥公司存在建设工程施工合同关系，而认可案涉工程的实际施工人系***，且海**和公司在二审庭审中举示了由***出具的案涉工程款收据等新证据。由此可见，牡华旗公司主张其与林口建安公司形成建设工程施工合同的基础法律关系诉请案涉工程款项，没有事实及法律依据，不予保护。 综上所述，海林市信和公路养护服务有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决： 一、撤销黑龙江省海林市人民法院（2022）黑1083民初1361号民事判决； 二、驳回牡丹江**旗路桥沥青混凝土有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费10815元，减半收取5407.50元，由牡丹江**旗路桥沥青混凝土有限公司负担；预收二审案件受理费10620.83元、应收10602.83元，由牡丹江**旗路桥沥青混凝土有限公司负担，余18元，退回海林市信和公路养护服务有限公司。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十二月十九日 书记员　　*** 附：本案涉及相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。