武平县中油宏达油品供应有限公司、福建省武平县兴业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽08民终1692号

上诉人（原审被告）：武平县中油宏达油品供应有限公司，住所地福建省武平县平川街道甘露亭，统一社会信用代码91350824726479487D。

法定代表人：肖长宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：和耀辉，福建博益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟林珍，福建博益律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省武平县兴业建筑工程有限公司，住所地福建省武平县平川街道西苑路18号，统一社会信用代码91350824738016252F。

法定代表人：李如福，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：钟梅雄，龙岩市武平县中信法律服务所法律工作者。

上诉人武平县中油宏达油品供应有限公司（以下简称宏达公司）因与被上诉人福建省武平县兴业建筑工程有限公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武平县人民法院(2019)闽0824民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏达公司的委托诉讼代理人钟林珍、被上诉人兴业公司的委托诉讼代理人钟梅雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏达公司上诉请求：撤销武平县人民法院（2019）闽0824民初95号民事判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：

原审判决采纳鉴定机构关于案涉工程含税造价72961元的鉴定结论，属于认定事实不清。

1、上诉人在原审提交的《龙岩武平宏达加油站审核报告书》（下称《审核报告书》）、《工程结算书》、竣工图、造价咨询机构出具的意见、加油站地形图等证据已足以证明，2019年7月9日作出《施工造价鉴定报告》【闽建融（2019鉴字第002号】中“分部分项工程量清单计价表”第6项“碎石、人机辅装小乱毛石底层（厚度50CM）”载明的工程量672.86平米并未实际施工，属于鉴定错误，所涉工程款47376.07元应予扣除。

（1）《审核报告书》系上诉人根据被上诉人制作提交的工程结算书送交审核机构审核，当中“分部分项工程量清单审核书”第337、338、339项所述工程与《施工造价鉴定报告》中“分部分项工程量清单计价表”第6项系同一分项，被上诉人刻意另外提交该分项于“零星工程”中，而鉴定机构鉴定时疏漏了对《审核报告书》中“分部分项工程量清单审核书”第337、338、339项的合并审核。

（2）《审核报告书》的审核机构根据工程实际情况，对上述分项审核确认厚度为80CM（即混凝土面层厚度22cm，砂垫层厚度20cm，碎石垫层厚度8cm，乱毛石底层厚度30cm，厚度共计80cm），同时考虑到原地坪并未拆除，已满足高程的需求，据此确认共计630.040平方米的工程量。根据2017年4月28日工程签证单可知施工单位建议上述分项中“加油站+0.00相当于黄海高程提高至268.850，站房外地面设计高程提高至268.750”，但从涉案工程总平面图布置图竣工图看，本加油站+0.00相当于黄海高程依旧为268.450，站房外地面设计高程依旧为268.250，并未提高至施工单位建议的高度，因此，虽然2017年4月28日工程签证单有载明建议在原有基础面上提高50cm，但实际并未按此施工，关于在原有基础面上提高50cm的工程量672.86m2不能予以计算。此外，原有基础面的工程量（630m2）已纳入主体工程审核《龙岩武平宏达加油站审核报告书》中“分部分项工程量清单审核书”第337/338/339项计算，相应的工程款114073.97元已支付被上诉人。

2、上诉人在原审质证过程中已就2017年4月28日签证单提出异议，但原审判决依然采纳了该证据，并作为了鉴定依据之一，属于认证错误，并由此导致认定事实不清。

二、原审判决未认定被上诉人送审工程结算造价远超审定造价这一事实，且未从工程款中扣除罚金，属于认定事实不清。

《建设工程施工合同》第6.5条明确约定了送审造价大于审定造价的，可按差额相应比例对被上诉人收取罚金，并可从工程款中直接扣除。原审判决完全忽略了当事人意思自治原则下达成的合同条款，显属错误。根据前述条款约定，可计算出应扣除的工程款如下：

1、被上诉人送审的宏达加油站改造工程结算金额为1577380元（另案，不含“零星工程”），审定金额为1188050元，超出389330元，根据《建设工程施工合同》第6.5条约定，上诉人可从工程款中直接扣除58399.5元罚金。

2、此外，即便不考虑第一项上诉意见，本案被上诉人主张工程款282458元，鉴定工程造价72961元，超出209497元，根据《建设工程施工合同》等6.5条约定，上诉人可从工程款中直接扣除31424.55元罚金。

以上应扣除金额合计89824.05元。

三、原审判决要求上诉人向被上诉人支付按工程款72961元及相应利息，适用法律错误。

1、如前所述，《施工造价鉴定报告》中“分部分项工程量清单计价表”第6项47376.07元工程款应予扣除；而且，根据《建设工程施工合同》第6.5条约定，上诉人可从工程款中直接扣除的金额已经完全覆盖并超出鉴定的工程造价金额，因此，上诉人无需向被上诉人支付任何工程款。

2、因上诉人无需向被上诉人支付任何工程款，自然不存在支付利息的义务。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。上诉人特提起上诉，望二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人兴业公司辩称：

1、零星工程造价经上诉人与答辩人双方共同确定，由人民法院委托福建省建融工程咨询有限公司进行鉴定，虽然上诉人在一审中提出了补充鉴定申请，但又不同意选取地面破除点进行破除确认，又无法提供改造前现状测绘图或总平面图进行再次确认，故对《零星工程施工造价鉴定报告》的鉴定结果不予修正。该鉴定报告具有法律效力，一审法院据此判决并无不当。

2、答辩人提供了双方项目负责人及监理代表盖章、签名确认的签证单，上诉人提出零星工程价款已包含在主体工程价款里面，要剔除重复计算的部分（50厘米厚块石回填），不同意破除确认，未提供充分的理由，故主体工程价款里面没有零星工程价款。

3、《建设工程施工合同》6.5条系对主体工程的约定，本案为零星工程，并没有约定送审造价大于审定造价的，可按差额相应比例收取罚金。况且，上诉人在主体工程造价诉讼当中（2018）闽0824民初499号一案中也没有提出这一诉求。因此，《建设工程施工合同》6.5条并不适用于本案。上诉人在二审中提出要扣罚金89824.05元，没有事实依据。

4、上诉人欠答辩人零星工程款，答辩人主张未付工程款自起诉日起即2019年1月10日起按年利率6%计算利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条规定，没有约定利息计付标准的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。上诉人提出不欠答辩人零星工程价款，无需支付利息没有事实和法律依据。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，为此，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

兴业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决宏达公司支付兴业公司工程款72961元及该款从起诉日起至清偿日止按年利率6%计算的利息；2.诉讼费用由宏达公司承担。

一审法院认定事实：2016年11月21日，宏达公司（甲方）与兴业公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定龙岩武平宏达加油站改造工程由兴业公司施工建设，并约定了具体工程范围、承包方式、承包内容、合同工期、合同价款与结算、工程量增减或设计变更等内容，其中工程内容包含站房、加油棚、室外工程等。合同还约定，甲方指派杨加金为甲方代表，行使工程师的权利，乙方指派李如福为本项目经理，负责施工管理和合同的履行。工程结算由甲方委托造价咨询单位进行审计。造价咨询单位出具审计报告后，向施工方支付至审计结果的95%。在该工程结算建设施工过程中，因改造工程需要，宏达公司先后增加了基坑支护工程、钢棚架工程、油罐配件工程及除《建设工程施工合同》之外的零星工程。2017年5月1日，兴业公司将加油站改造工程交付宏达公司使用。2017年12月初，宏达公司收到兴业公司编制的《工程结算书》（未包含零星工程）后，按照合同约定委托北京中盛兴业造价咨询有限公司对涉案工程（零星工程除外）进行结算审核。北京中盛兴业造价咨询有限公司出具《审核报告书》，审计结果为工程造价为1188050元。2018年3月26日，兴业公司向一审法院起诉要求宏达公司支付拖欠的工程款，在案件审理过程中，兴业公司对该审计结果提出异议，但未申请鉴定。2018年9月6日，一审法院作出（2018）闽0824民初499号民事判决，判决宏达公司应向兴业公司支付尚欠的工程款421087.5元及相关利息，并告知对零星工程部分另案处理。本案审理过程中，经双方同意，一审法院委托福建省建融工程咨询有限公司对龙岩武平宏达加油站改造工程的零星工程进行造价鉴定。福建省建融工程咨询有限公司向法院出具《龙岩武平宏达加油站改造工程（零星项目）施工造价鉴定报告》，鉴定该零星工程含税造价为72961元。兴业公司对该鉴定结论未提出异议，宏达公司对鉴定报告中“分部分项工程量清单计价表”的块石项目提出异议，并书面提出补充鉴定申请。2019年8月16日，一审法院组织双方当事人及鉴定机构进行了现场勘验，2019年8月21日，福建省建融工程咨询有限公司向一审法院出具《关于补充鉴定申请书答复函》，以双方既不能选取地面破除点进行破除确认，宏达公司又无法提供改造前现状测绘图或总平面图进行再次确认，故对闽建融（2019）鉴字第002号《龙岩武平宏达加油站改造工程（零星项目）施工造价鉴定报告》的鉴定结果不予修正。

一审法院认为，宏达公司与兴业公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照合同约定履行义务。根据兴业公司提供的经双方项目负责人及监理代表盖章、签名确认的签证单及鉴定机构出具的《龙岩武平宏达加油站改造工程（零星项目）施工造价鉴定报告》，可认定双方在建设龙岩武平宏达加油站改造工程中额外增加了部分零星工程，且经鉴定案涉零星工程项目含税造价为72961元，故宏达公司辩称不存在零星工程的意见不成立；宏达公司虽提出补充鉴定申请，但鉴定机构审核后作出了不予修正的答复，宏达公司无充分理由推翻鉴定意见，应当依据鉴定意见予以确认涉案零星工程造价。因双方对欠付工程价款利息计付标准未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，没有约定利息计付标准的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。因案涉零星工程已实际交付，故工程价款应付之日为交付之日。因工程交付使用时间为2017年5月1日，故兴业公司主张未付工程款项自起诉之日2019年1月10日起按年利率6%计算的意见，未超出法律规定，予以支持。

综上所述，对兴业公司的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民法总则》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：武平县中油宏达油品供应有限公司应于判决生效之日起三十日内支付福建省武平县兴业建筑工程有限公司工程款72961元及该款自2019年1月10日起至款清日止按年利率6%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1624.03元，由武平县中油宏达油品供应有限公司负担。

二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据，对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。但上诉人认为一审遗漏认定以下事实：1.被上诉人送审工程结算远超审定的造价。2.上诉人已向建融公司提供改造后的工程总平面布置图竣工图、路缘石构造图水泥混凝土路面构造图的事实。3.龙岩宏达加油站施工造价鉴定报告存在错误。

并对一审提供的证据发表补充质证意见认为，对上诉方提供的总平面布置竣工图，上面有盖竣工章，结合路缘石构造图水泥混凝土路面可证实被上诉人一审提供的2017年4月28日工程单记载的第四项工程量没有实际施工。签证单可明确施工单位建议站房地面在原有基础上提高五十厘米，原有基础面指的是加油站+0.00相当于黄海高程268.450，站房外地面设计高程为268.250，若按此建议提高五十厘米的话，则竣工时加油站+0.00相当于黄海高程应当提高至268.850，站房外地面设计高程应提高至268.750，但从总平面布置图、竣工图看，加油站+0.00相当于黄海高程为268.450，站房外地面设计高程为依然为268.250。此外，上诉人提交的审核报告书分布分析工程量清单第337、338、339、500项与路缘石构造图水泥混凝土路面构造图均可知站房地面设计高程依然为六十厘米，加上加油岛二十厘米厚，共八十厘米，可证明改造后的工程不存在上述工程签证单记载的第四项站房地面在原有基础上提高五十厘米的工程量。综上，可证实有建议提高五十厘米工程量，但实际并未施工，不应计算该工程量，建融公司鉴定结论有误。

被上诉人对此认为：上诉人所陈述理由不成立，零星工程经过签证，上诉人的工程师杨加金亦在签证单上签字，且该零星工程经过鉴定机构鉴定，且进行现场勘察，由于上诉人不同意破坏性检测，故可视为其同意鉴定结论。

本案的争议焦点为：1.建融公司的鉴定报告是否多计算工程款47376.07元？2.被上诉人是否应承担罚款89824.05元？

本院认为，本案上诉人主张建融公司的鉴定报告错误，多算了被上诉人没有施工的造价47376.07元。但本案零星工程已经过第三方建融公司的鉴定，在一审时上诉人就认为该鉴定存在误算并申请重新补充鉴定，经一审法院组织鉴定人员到现场勘查确认，由于不能选取地面破除点进行确认，上诉人也无法提供施工前现状图进行确认，鉴定公司对鉴定结论不予修正，一审按鉴定结论确定被上诉人的工程造价。现上诉人对此未提交新的证据，仅以总平面布置竣工图记载的高程进行推断，认为被上诉人对此未进行施工，依据不足。被上诉人所主张的零星工程有2017年4月28日双方的现场签证证实，故上诉人主张鉴定报告第6项“碎石、人机辅装小乱毛石底层（厚度50CM）”载明的工程量672.86平米被上诉人并未实际施工，理由不足，本院不予支持。

关于罚款问题，双方的《建设工程施工合同》6.5条明确约定，审定造价差额>15%，罚金为差额的15%。罚金直接从工程款中扣除。本案被上诉人主张的零星工程款为282458元，鉴定工程造价仅为72961元，超出209497元，差额已>15%，应按15%承担罚金31424.55元。且根据约定，上诉人有权直接扣除。上诉人的该部分上诉理由成立。但上诉人认为对主体工程款也应扣除58399.5元罚金，而本案争议的是零星工程款，上诉人要求扣除主体工程款罚金58399.5元，不予支持。据此计算，扣除罚金后，上诉人仍欠被上诉人工程款为41536.45元。由于上诉人在扣除罚金后仍尚欠被上诉人工程款，对于所欠款项应计付利息。

综上所述，上诉人武平县中油宏达油品供应有限公司提出的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持，其余予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

变更武平县人民法院(2019)闽0824民初95号民事判决为：武平县中油宏达油品供应有限公司应于判决生效之日起三十日内支付福建省武平县兴业建筑工程有限公司工程款41536.45元及该款自2019年1月10日起至款清之日止按年利率6%计算的利息。

二审案件受理费1624.03元，由武平县中油宏达油品供应有限公司负担1000元，由福建省武平县兴业建筑工程有限公司负担624.03元。一审案件受理费按此比例计收。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　郑国柱

审判员　　张文池

审判员　　郭胜华

二〇一九年十二月二十四日

法官助理吴金燕

书记员杜岳烨

附主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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