淄博天煜置业有限公司、山东万鑫建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁民终1004号

上诉人（原审被告）：淄博天煜置业有限公司，住所地山东省桓台县。

法定代表人：高波，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王宝林，山东鲁杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范基贞，北京大成（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东万鑫建设有限公司，住所地山东省桓台县。

诉讼代表人：陈之远，该公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：孙永，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：张玥，女，该公司职工。

上诉人淄博天煜置业有限公司（以下简称天煜公司）因与被上诉人山东万鑫建设有限公司（以下简称万鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

天煜公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回万鑫公司关于支付工程款及违约金的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由万鑫公司负担。事实和理由：万鑫公司的诉讼请求已超过法定诉讼时效期间，应予驳回。具体阐述如下：一、本案案由系建设工程施工合同纠纷，万鑫公司在一审诉求第一、二项中分别要求支付拖欠工程款及违约金，其诉求属于债权请求权。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条的规定，本案诉求不属于排除时效抗辩的法定情形，应当依法适用诉讼时效抗辩。一审判决书第17页关于万鑫公司诉求是否已经超过法定诉讼时效的认定理由中，一审法院所谓“在涉案《建设工程施工合同》约定内容尚未履行完毕时，不存在诉讼时效阻却问题”于法无据，不能成立。按照前述一审的观点，只有在《建设工程施工合同》约定内容全部履行完毕时，才存在诉讼时效阻却问题。那合同都履行完毕了，没有诉讼，何谈什么诉讼时效。按此逻辑，在建设工程施工合同纠纷中，就根本不适用诉讼时效抗辩。天煜公司查询了最高人民法院以及省、市各级法院的类似判决书，均明确认定建设工程施工合同纠纷中适用诉讼时效制度。本案一审时，天煜公司也向法官提交了山东省高级人民法院（2016）鲁民终1993号民事判决书和淄博市中级人民法院（2017）鲁03民终1099号民事判决书，证明诉讼时效制度在同类案件中的正常适用。二、案涉工程从完工至今已10多年时间，无论根据合同约定，还是根据法律规定，天煜公司的应付款时间都是明确的，付款期限都早已届满、形成逾期。以该付款期限届满时间作为诉讼时效期间的起算点，至今均远远超过二年期限，足以认定万鑫公司诉求超过法定诉讼时效期间。从万鑫公司提交的违约金计算表看，其主张违约金的起算时间也就是其认为权利受到损害的时间分别是2008年5月8日和2010年8月14日（一审判决书也将上述两个时间作为违约金的起算时间），自该日期起至提起本案诉讼时止，万鑫公司从未向天煜公司主张过权利，本案已超过诉讼时效二年期间。一审判决一方面认定2008年5月8日为天煜公司兰香园2#小高层住宅工程款的付款期限届满日、2010年8月13日为天煜公司兰香园2#室外配套工程款的付款期限届满日，并判令天煜公司支付自前述时间起至2018年7月3日万鑫公司提起本案诉讼止，长达十年多的违约金。另一方面，一审判决在第17页又认定“双方未对债权行使的期限及时间进行明确约定”，进而排除诉讼时效的适用。以上认定自相矛盾、明显错误。三、万鑫公司提供的毕某以的证人证言不具备证明效力，不能据此认定诉讼时效中断。首先，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定了“当事人一方提出要求、产生诉讼时效中断效力”的法定情形，其中与本案相关的前两种情形中，要求当事人一方主张权利需采取送交书面文书或者发送信件、数据电文方式，毕某以证言中所谓口头催要，姑且不论其是否属实，仅就行为方式来说，就不可能产生时效中断的效力。其次，证人毕某以既是万鑫公司职员，也是案涉施工项目的项目经理，还是万鑫公司在本案一审诉讼中特别授权的委托代理人。2017年9月份，万鑫公司还向天煜公司发函，将本案所涉债权转让给毕某以个人。因此，毕某以为了帮助万鑫公司解决诉讼时效超期的问题，才向一审法院作出虚假证言，且不能对其谎言中的具体时间等作出合理的解释。在无其他证据支持的情况下，仅凭这份瑕疵众多的证人证言，不能认定时效中断。

万鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，天煜公司以诉讼时效为由对抗万鑫公司诉求，不能成立，请求二审法院依法驳回天煜公司的上诉请求，维持原判。

万鑫公司向一审法院起诉请求：1．判令天煜公司支付拖欠工程款1202875.49元；2.判令天煜公司支付拖欠工程款违约金623870.99元，并从2018年7月4日起按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算至天煜公司付清为止；3.本案诉讼费、保全费及其他诉讼费用由天煜公司承担。

一审法院认定事实：2005年10月20日，万鑫公司与天煜公司（原山东桓台北斗星房地产开发有限公司）签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书约定万鑫公司承建天煜公司发包的兰香园2#小高层住宅楼，工程内容：施工图所含土建、水、电、暖、卫等建筑安装工程，现浇框架结构、地上十二层、建筑面积约7000㎡；承包范围：施工图纸内所含土建、水、电、暖、卫等建筑安装工程，其中屋面、厨、卫、防水、门窗、消防工程、电梯安装不包括。合同工期：开工日期：2005年10月21日、竣工日期：2006年10月31日。质量标准：市级优良。双方在合同中除第二部分通用条款外，还对第三部分专用条款项下词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量预验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议等进行了约定。该专用条款：六、合同价款与支付23.合同价款及调整23.2本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：施工图预算加设计变更、签证、材料差价；26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按施工进度计划拨款，并同时扣除建设单位供材料款，详见补充协议。九、竣工验收与结算：执行通用条款。32.竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：质检站返回后五日内提供完整竣工图一份；32.6中间交工工程的范围和竣工时间：按实际情况双方约定；35.违约35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：无，本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》，本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》，双方约定的发包人其他违约责任：根据实际情况另行约定。十一、其他47.补充条款二、本工程由建设单位供应的材料，结算时价格执行《淄博工程造假指南》信息价，超供部分按《淄博工程造假指南》价格增加20%计算，欠供部分按《淄博工程造假指南》价格降低20%计算；补充条款十一、本工程工程款按施工进度计划拨付款。主体四层完工验收合格后，拨付已完工程量的60%，同时扣除建设单位供材料款；八层完工验收合格后拨已完工程量的60%，并同时扣除建设单位供材料款；主体竣工验收合格后拨付已完工程量的60%，同时扣除建设单位供材料款；填充墙完成验收合格后拨已完工程量的60%，并同时扣除建设单位供材料款；内外装完工拨已完工程量的60%，工程竣工达到质量目标后付至已完工程量的70%，结算审计完后付至工程总造价的95%，剩余5%做保修金……；补充条款十七、本工程竣工验收结算按总造价下浮百分之七。该《建设工程施工合同》附件3房屋建筑工程质量保修书第二条质量保修期约定：1.地基基础工程和主体结构表工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2各采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7.其他项目保修期限约定如下：无。

合同签订后，万鑫公司组织人员进行了施工。2006年11月20日，万鑫公司填写工程竣工验收报告，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位及相关负责人在单位工程质量竣工验收记录上盖章签字，案涉兰香园2#小高层住宅楼工程通过工程质量竣工验收合格，竣工日期为2006年11月20日。天煜公司委托山东华安泰工程咨询有限公司对兰香园2#小高层住宅楼工程结算进行审核，2008年5月8日，山东华安泰工程咨询有限公司出具《基本建设工程结算审核报告》，审定工程造价为5295763.04元。另，万鑫公司另承建了兰香园2#室外配套工程，于2006年9月10日开工、2006年12月15日竣工，2010年8月13日，经天煜公司委托，山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司出具《基本建设工程结算审核报告》，载明兰香园2#楼室外配套工程审定工程造价876199.20元。兰香园2#楼甲方供料2611586.75元，天煜公司共向万鑫公司支付工程款2357500元。万鑫公司以天煜公司欠付工程款及违约金为由诉至一审法院。

另查明，万鑫公司于2018年3月7日以经营陷入困境，不能清偿到期债务，其企业资产不足以清偿全部债务为由向一审法院申请进入破产清算，一审法院于2018年3月8日裁定受理万鑫公司的破产清算申请，并于同日决定指定山东万鑫建设有限公司清算组担任山东万鑫建设有限公司管理人，指定陈之远为清算组组长、为管理人负责人。

庭审中，万鑫公司申请证人毕某以出庭作证，毕某以陈述，其职业为万鑫公司项目经理，系案涉工程的项目经理，案涉工程竣工后，其每年都要去天煜公司找高波催要工程款，高波答应给但迟迟给不了，每次都推脱。2017年9月，毕某以还向天煜公司发过函主张权利。

一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、万鑫公司主张天煜公司欠付工程款1202875.49元有无事实及法律依据；二、万鑫公司主张天煜公司支付的违约金623870.99元有无事实及法律依据；三、万鑫公司本案起诉是否超过诉讼时效。

关于第一个焦点问题。本案涉及兰香园2#小高层住宅楼及兰香园2#楼室外配套工程。首先，关于兰香园2#小高层住宅楼工程款问题。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，双方当事人就兰香园2#小高层住宅楼建设施工签订的案涉《建设工程施工合同》（包括第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款）是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属于依法成立并生效的合同，该合同对双方当事人具有法律约束力。万鑫公司依据案涉《建设工程施工合同》约定，对合同项下的施工项目即兰香园2#小高层住宅楼进行了施工，并经竣工验收。案涉《建设工程施工合同》补充条款十一、约定工程款付款时间为“结算审计完后付至工程总造价的95%，剩余5%做保修金，保修期满后付清”，根据双方合同附件工程质量保修期的约定，除了屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为五年、地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限外，其他装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程等保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起算，但因合同约定防水不在工程承包范围之内，因此，万鑫公司承建的工程质保期应从工程竣工验收之日即2006年11月20日起算，2008年11月19日满两年，即2008年11月20日，天煜公司应当付清该工程工程款。天煜公司委托的咨询单位于2008年5月8日出具工程结算审核报告审定该工程造价为5295763.04元，天煜公司单位工作人员刘向军、张衍利签字认可该工程甲方供料表载明的甲方供料金额为2611586.75元，天煜公司对上述审核报告及就甲方供料表的证明效力予以认可，故，天煜公司就该工程应向万鑫公司支付工程款2684176.29元。其次，关于兰香园2#室外配套工程。对于万鑫公司承包兰香园2#室外配套工程并进行实际施工的事实，天煜公司予以认可，且天煜公司委托的咨询单位于2010年8月13日出具结算审核报告审定工程造价为876199.20元，天煜公司认可该审核报告的证明效力，即天煜公司应就该工程向万鑫公司支付工程款876199.20元。综上，天煜公司应向万鑫公司支付工程款共计3560375.49元。天煜公司认可其自2006年1月17日至2008年6月12日分12次共向万鑫公司支付工程款2357500元。综上，天煜公司尚欠万鑫公司工程款1202875.49元。万鑫公司主张天煜公司拖欠工程款1202875.49元具有事实和法律依据，一审法院予以支持。

关于第二个争议焦点。首先，因兰香园2#小高层住宅楼于2005年10月20日开工、2006年11月20日竣工；兰香园2#室外配套工程于2006年9月10日开工、2006年12月15日竣工，而天煜公司已付工程款2357500元的付款时间自2006年1月17日至2008年6月12日，与上述工程的施工期均有重合，其中在兰香园2#室外配套工程开工后共有7次付款。但因上述工程竣工日期不一致、工程结算审核报告出具时间不一致，根据前述案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款补充条款十一的约定以及相关法律规定，应付工程价款时间亦不一致，欠付工程款违约金或利息的起算时间亦不一致，故应当分别确定上述工程的欠付工程款数额，即应首先明确天煜公司已付工程款2357500元是针对兰香园2#小高层住宅抑或兰香园2号楼室外配套工程。根据万鑫公司提供的违约金计算表，万鑫公司实际主张将天煜公司已付工程款2357500元全部计算入兰香园2#小高层住宅楼，因该工程竣工时间和结算审核报告出具时间早于兰香园2#室外配套工程，故，相对于将已付工程款2357500元部分计算入兰香园2#室外配套工程，违约金或欠付工程款利息计算基数小，此系万鑫公司对自身权利的处分；且双方当事人对兰香园2#室外配套工程工程款（进度款）支付时间未予约定，而该工程审定工程造价的结算审核报告出具时间2010年8月13日距天煜公司最后一次向万鑫公司支付工程款时间2008年6月12日晚两年有余，综上，对于万鑫公司将天煜公司已付工程款2357500元全部计算入兰香园2#小高层住宅楼的主张，一审法院予以支持。其次，兰香园2#小高层住宅楼欠付工程款违约金数额。根据前述的案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款47补充条款十一工程款付款的约定，审计结算完后付至工程总造价的95%，剩余5%做保修金，保修期满后付清。咨询单位于2008年5月8日出具兰香园2#小高层住宅楼工程结算审核报告，即天煜公司应于2008年5月8日向万鑫公司支付工程总造价的95%即5030974.89元（5295763.04元×95%），同时扣除甲供材金额2611586.75元，即应付至2419388.14元；天煜公司应于2008年11月20日付清工程款，同时扣除甲供材金额，即应于2008年11月20日付至2684176.29元。由于2008年11月20日前后天煜公司应付工程款数额不同，但2008年11月20日之后天煜公司未再支付工程款，因此欠付工程款违约金分段计算为：1、2008年11月20日之前欠付工程款违约金。根据天煜公司认可的拨款明细，天煜公司最后两次拨款分别为2007年2月12日和2008年6月12日，2007年2月12日拨款后共支付工程价款2157500元，截止到2008年5月8日未再付款，即截止到2008年5月8日天煜公司共支付万鑫公司工程款2157500元，尚欠261888.14元；2008年6月12日天煜公司向万鑫公司付款200000元，即截止到该日天煜公司已付至2357500元，尚欠61888.14元。即2008年10月20日之前兰香园2#小高层住宅楼欠付工程款利息又应分两段计算。案涉《建设工程施工合同》第二部分通用条款26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；通用条款第33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。即自2008年5月8日后第29日即2008年6月6日起以261888.14元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至2008年6月11日；自2008年6月12日起以61888.14元为基数计算至2008年11月19日。2、2008年11月20日起至万鑫公司起诉之日即2018年7月3日的违约金。天煜公司应于2008年11月20日付至2684176.29元，其截至该日实际支付2357500元，尚欠326676.29元，应以326676.29元为基数自2008年11月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2018年7月3日。第三，关于兰香园2#室外配套工程的违约金数额。双方当事人双方对于该工程违约金未予约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同是预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。兰香园2#室外配套工程于2006年12月竣工，结算审核报告于2010年8月13日出具，即截至2010年8月13日，该工程的工程造价已经明确，天煜公司未履行付款义务，万鑫公司有权要求天煜公司支付违约损失。万鑫公司主张天煜公司以应付工程款876199.20元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算违约损失的方法符合上述法律规定；关于违约损失的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，万鑫公司要求天煜公司以兰香园2#室外配套工程结算文件出具之日的次日即2010年8月14日起计算违约损失符合上述法律规定，一审法院予以支持。综上，经计算上述欠付工程款利息合计为650622.72元，现万鑫公司向天煜公司仅主张欠付工程款违约金623870.99元，超出部分应视为对权利的放弃，一审法院予以支持。根据上述法律规定，万鑫公司主张天煜公司自2018年7月4日即万鑫公司提起本案诉讼之日的次日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息至天煜公司付清为止的诉讼请求亦符合法律规定，一审法院予以支持。

关于第三个焦点问题。天煜公司抗辩主张万鑫公司诉求已经超过法定诉讼时效的问题。本案中，兰香园2#小高层住宅楼结算审核报告于2008年5月8日出具，兰香园2#室外配套工程结算审核报告于2010年8月13日出具；双方当事人还于2008年12月就本案工程质量问题形成诉讼；2010年10月，天煜公司对甲方供料金额进行了确认。上述事实证实双方当事人对案涉工程价款进行结算，但该结算是履行案涉《建设工程施工合同》的权利义务，双方对于结算后未形成欠款的债权凭证，亦未对债权行使的期限及时间进行明确约定，且工程价款的确认和支付均是《建设工程施工合同》的约定内容，故是履行合同约定的权利义务，在涉案《建设工程施工合同》约定内容尚未履行完毕时，不存在诉讼时效阻却问题，因此，天煜公司抗辩主张万鑫公司诉求已经超过诉讼时效，但其未提供证据证实，对于其该项主张，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、淄博天煜置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付山东万鑫建设有限公司欠付工程款1202875.49元；二、淄博天煜置业有限公司于本案判决生效之日起十五日内支付山东万鑫建设有限公司违约金623870.99元；三、淄博天煜置业有限公司于本案判决生效之日起十五日内支付山东万鑫建设有限公司欠付工程款利息（自2018年7月4日起，以欠付工程款1202875.49元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率，计算至付清欠付工程款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21241元，保全费5000元，均由淄博天煜置业有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对于一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题：万鑫公司的诉请是否超过法定的诉讼时效期间。天煜公司上诉称，涉案工程从完工至今已10多年时间，根据合同约定和法律规定，天煜公司的应付款时间是明确的，现付款期限早已届满，万鑫公司的诉请已超过二年的法定诉讼时效期间，应驳回其诉讼请求。万鑫公司辩称，工程竣工后我方每年都派人多次去天煜公司催要工程欠款，天煜公司均以审核报告没有盖章为由推脱，因我方还承建了天煜公司的其他工程，所以没有起诉天煜公司。经查，涉案工程竣工验收合格后，天煜公司即分别委托审计单位对涉案兰香园2#小高层住宅楼和2#室外配套工程造价进行审核。2008年5月8日和2010年8月13日，审计单位分别出具上述工程的结算审核报告，审定工程造价分别为5295763.04元和876199.20元。但天煜公司一直未对该两份审核报告进行盖章确认，万鑫公司向审计单位索要该两份报告后，加盖其公司公章予以确认。一审庭审中，万鑫公司提交该两份审核报告等证据，天煜公司以其工作人员变更、从工程档案中没有查到这两份报告为由，要求回公司核对，并称该证据中工程造价咨询核定总表上没有其盖章。庭后，天煜公司经核实后对该两份审核报告予以追认，一审法院才将此作为本案的定案依据。上述事实证明，涉案工程竣工验收合格后，天煜公司未在其单方委托的审计单位作出的审核报告上盖章确认，即工程造价的具体数额并未确定，双方当事人也未就工程价款的结算协商达成一致意见，应视为万鑫公司享有的工程价款债权不明确，也无法确定天煜公司支付工程价款的履行期限，直至一审诉讼中天煜公司才对该两份审核报告予以追认，而且因涉案施工合同中没有明确约定工程造价的确定以审计单位出具的审核报告为依据，也没有明确约定工程结算款的支付期限，故天煜公司上诉称交付审核报告就应付款，无事实依据和法律依据，也与其行为自相矛盾。因此，天煜公司以万鑫公司的诉请超过法定的诉讼时效为由抗辩拒付工程欠款，理由不能成立。

综上所述，天煜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21241元，由淄博天煜置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁国红

审判员　　李永生

审判员　　毕中兴

二〇一九年七月八日

书记员　　李　倩