福建水利电力职业技术学院、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽04民终2324号

上诉人（原审被告）：福建水利电力职业技术学院，住所地福建省永安市巴溪大道**。统一社会信用代码：1235000048919855XL。

法定代表人：杨元挺，该学院院长。

委托诉讼代理人：章春宁，男，该学院教师。

委托诉讼代理人：黄雄，福建商通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1974年2月4日出生，汉族，住福建省永安市。

委托诉讼代理人：赖兴活，福建顺隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴维森，福建顺隆律师事务所实习律师。

原审第三人：福建龙腾建设有限公司，住所，住所地福建省永安市小陶镇文川社区解放西路**社会信用代码：913504816850668107。

法定代表人：廖士勇，该公司执行董事。

上诉人福建水利电力职业技术学院（以下称水电学院）因与被上诉人***、原审第三人福建龙腾建设有限公司（以下称龙腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2020）闽0481民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人水电学院的委托诉讼代理人章春宁、黄雄，被上诉人***的委托诉讼代理人赖兴活到庭参加诉讼。原审第三人龙腾公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响案件审理。本案现已审理终结。

水电学院上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求；2．由***承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，案涉工程为政府采购项目工程，采取公开招投标方式由龙腾公司中标施工，***并非中标主体。***非政府采购合同相对方，不具有主张合同权利的主体资格。其次，案涉工程施工质量严重不合格无法通过验收，一审庭审中各方对“灯光球场”地板;地板面层工程质量不合格的事实均无异议《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，只有工程在竣工并经验收合格后，实际施工人才享有主张涉案工程款的权利和主体资格。案涉工程质量不合格未通过验收，一审判决***具备合法的主体为适用法律错误。二、龙腾公司认可案涉工程的“灯光球场”地板;地板面层未验收前已经严重起皮起翘和脱落单位厦门建兴监理公司通知龙腾公司进行整改。龙腾公司出具商榷函认可施工质量问题并协商解决方案。直至一审诉讼时，案涉工程质量问题均未得到整改和修复，严重影响水电学院正常教学和设施建设成果。故一审判决认定“案涉工程质量合格并于2018年10月22日竣工交付使用。由于双方对验收期间未作约定，且工程质量合格并已于2018年10月22日竣工实际使用，应视为涉案工程已通过验收，通过验收时间推定为龙腾公司报请验收的时间，即2018年10月29日，水电学院应在通过验收后15个工作日内直接向***支付尚未付清的工程款”是错误的。三、一审法院对案涉“灯光球场”地板;地板面层的实际施工面积未进行审查府采购合同》采用的是福建省政府规定的400万元标的以下工程采购的“合同模板”。合同标的面积采用的是“约”的字眼，最后是以施工实际面积结算付款。案涉工程分为两块场地，分别为“综合楼场地-单层”“灯光球场-双层”。存在质量不合格的是“灯光球场-双层”的面层部分。两块地块总面积为7187㎡，其中“综合楼场地-单层”面积为3823㎡，投标综合单价为113.5元/㎡，计433,910.5元；“灯光球场-双层”面积为3364㎡，投标综合单价为187.41元/㎡，小计630,447.24元。两块地块总价为1,064,357.74元。另加工程措施项目费27,779.95元及暂列金。暂列金因工程最后质量不合格未通过验收，尚未结算确定。四、《招标投标法》及相关法律规定，施工单位不得将中标的主体工程转承包第三方。***与龙腾公司之间的《工程项目施工内部承包合同》应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理，其中第（二）款：修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。故《内部承包合同》无效，***与龙腾公司之间的纠纷应由自行协商解决。

***辩称，一、案涉工程不能认定为不合格。建设工程司法解释所指建设工程竣工验收不合格，是指施工人违反合同义务，导致工程不符合合同约定标准之情形。本项目***已严格按照合同约定履行合同义务。所谓质量问题，即起皮起翘现象，不是***不适当履行合同义务所致，而是水电学院招标文件指定品牌、产品规格本身不适用于涉案场地，不是司法解释所指的竣工验收不合格范畴。二、工程造价问题。1．***实际施工面积与水电学院计算的略有差异。“综合楼场地-单层”实际面积为3823.6㎡，差0.6㎡（具体计算见附件《小米硬质双层结构悬浮拼装地板》）。“灯光球场-双层”实际施工面积与水电学院计算一致，即3364㎡。但水电学院计算方式有误。水电学院计算的综合单价，只包含招标清单内项目，未计算清单外分项工程的数量与单价。实际施工过程中，清单外包括了平整场地、水泥地面清洗、场地界面济、塑胶面层修补、新做不锈钢盖板、垃圾外运、沟盖平整修补、路沿石修补等分项工程。应将此部分造价计算在内。三、关于主体资格问题。当事人的诉讼主体资格决定于当事人实体法律关系，而与投标人资格、是否转承包或工程是否合格无关。***系案涉工程实际施工人，全额出资建设施工，其实体权利依法应予以保护。四、关于竣工时间问题。案涉工程于2018年10月22日完工并交付使用。水电学院以争议面层质量不合格为借口，不予出具验收合格文件。诉讼中委托质量监督机构鉴定，结论是产品本身问题，即不属于施工人未按合同约定施工所致。因此，根据《建设工程司法解释》（一）第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。一审法院以完工实际交付使用时间认定竣工日期，于法有据。

龙腾公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1．水电学院支付建设工程款544,099元及履约保证金67,507.1元，共计611,606.1元；2．本案诉讼费用由水电学院承担。

一审法院认定事实如下：

2018年5月18日，龙腾公司中标水电学院悬浮式拼装运动地板建设工程（后勤处）工程类采购项目，中标价为1,350,142元。为此，福建云锋招标有限公司向龙腾公司发出《省级政府采购中标通知书》。中标后，龙腾公司与水电学院签订《福建省政府采购合同》，合同约定：签订合同时，采购人与中标人应结合招标文件第五章规定填列相应内容。招标文件第五章已有规定的，双方均不得对规定进行变更或调整。招标文件第五章未作规定的，双方可通过友好协商进行约定；合同总金额1,350,142元，合同工期15个日历天，保修期三年；产品为小米硬质双层结构悬浮拼装地板及双层复合结构弹性悬浮拼装地板，单块尺寸为单层规格≧250mm＊≧250mm＊≧13mm（长＊宽＊高），双层规格≧250mm＊≧250mm＊（≧12mm＋≧2mm）（长＊宽＊高）；质量要求符合《工程施工质量验收规范》合格标准，按国家相关标准、采购合同及招标文件要求验收；合同款项于验收合格后15个工作日内支付，中标单位在合同签订时预先支付中标价的5%作为履约保证金，合同签订后自动转为质量保证金，质保期满后15日内无息退还。

招标文件第五章除对前述事项作出规定外，还规定投标人须提供投标样品，样品1单层规格≧250mm＊≧250mm＊≧13mm（长＊宽＊高），样品2双层规格≧250mm＊≧250mm＊（≧12mm＋≧2mm）（长＊宽＊高），投标样品提供不完整或未按要求提供的，投标文件将被拒绝，中标人的投标样品将封存转交采购方进行保管并作为项目验收依据。招标文件第五章虽然规定双层规格≧250mm＊≧250mm＊（≧12mm＋≧2mm）（长＊宽＊高），但在“分部分项工程量清单审核书”、“人工、材料设备、机械汇总表”部分又分别出现“食品级环保PP聚丙烯底面250＊250＊12，顶面仿木纹TPU热塑性聚氨酯250＊125＊2”的内容。

2018年12月，***与龙腾公司补签《工程项目施工内部承包合同》，双方约定由***作为工程项目经济承包责任人，对水电学院悬浮式拼装运动地板建设工程（后勤处）工程类采购项目工程进行资金投入并组织施工，工程总造价为1,350,142元。

2018年6月15日，***将履约保证金67,507.1元支付给龙腾公司，龙腾公司再支付给水电学院。水电学院已支付综合楼前广场及灯光球场除面层以外的工程款共806,043元，灯光球场面层因存在质量争议，水电学院未支付余款。

***曾于2019年7月9日以龙腾公司、水电学院为一审被告提起诉讼，并申请追加广东爱上体育产业有限公司为第三人，后以诉讼主体、诉讼请求不妥为由向一审法院申请撤诉。期间，***申请对本案讼争产品进行司法鉴定，一审法院委托三明市质量技术监督协会对涉案产品的质量等相关事项进行鉴定，该协会于2020年1月8日出具《鉴定报告》，鉴定意见如下：“1．对招标公司封存的地板样品（样品一）鉴定结论：所检项目与招标文件记载的技术要求相符合。2．用于实际使用在技术学院球场的地板样品（样品二）鉴定结论：所检项目与招标文件记载的技术要求相符合。3．样品一与样品二鉴定结论，所检项目，二者基本一致，实测指标均在技术要求允许范围之内。4．综上所述，所鉴定的悬浮式拼装地板样品一及样品二，经检测，所检项目均符合招标文件的列出的《产品质量要求及技术参数》的规定。5．关于该产品“适用性”问题的意见。任何一种成熟的用于销售的产品，都有一个“适用范围”的规定。就本涉案产品来说，是适用于室内还是露天场地，是铺设于人行通道还是激烈运动的篮球场都要有一个说法或承诺。本案地板结构特点：双层，底部为硬质塑胶网状支撑框架，面层为柔性塑胶板，上下两层由塑胶圆钉和孔卡扣连接。每片面板25＊12.5cm，厚度为2mm，面板之间均有2mm缝隙。此种结构，面板不是整体连在一起，安装在室外露天篮球场，受日晒雨淋，昼夜温差大，热胀冷缩，特别是夏日阳光暴晒，球场地板可达60℃以上，面板极易造成“翘边”，再加上运动员打球时的蹬踩、篮球的冲击，鞋底的水平方向的磨蹭等因素，使“翘边”更严重甚至脱层，影响了球场的正常使用（见现场照片），可想而知，此种地板不宜铺设于露天篮球场使用”。

水电学院悬浮式拼装运动地板建设工程（后勤处）工程类采购项目的招标代理机构为福建云锋招标有限公司，水电学院授权本单位陈丹超、章春宁参与涉案工程项目招投标工作，陈丹超担任监督员，章春宁担任评标委员会评委。2018年5月17日，***代表龙腾公司向福建云锋招标有限公司递交样品，在样品递交-接收登记表“样品名称及数量”一栏中载明，样品1单层规格≧250mm＊≧250mm＊≧13mm（长＊宽＊高）4块；样品2双层规格≧250mm＊≧250mm＊（≧12mm＋≧2mm）（长＊宽＊高），样品由监督员陈丹超现场编号，***递交的投标样品（灯光球场双层面层）的实际规格为250mm＊125mm＊2mm（长＊宽＊高）＊2片（该面层由2片组成，总尺寸为250mm＊250mm＊2mm）。涉案工程项目于2018年5月18日上午9时开标，评标委员会一致推荐中标方为龙腾公司，中标价1,350,142元。开标后，投标样品交由水电学院封存保管。

2018年7月24日，龙腾公司与广东爱上体育产业有限公司签订悬浮拼装地板《购销合同》，其中规格栏注明地板250mm＊250mm、面板250mm＊125mm。订货前，***以悬浮式拼装运动地板易变形、不安全及业内无人在室外大面积场地铺设过等为由，多次通过微信向水电学院后勤处负责人章春宁建议更换为室外PVC篮球专用地板，但水电学院没有接受***的建议。涉案工程竣工后，水电学院的学生已实际使用，工程至今无法验收。

一审法院认为，采购人（发包人）水电学院与中标人（承包人）龙腾公司签订的《福建省政府采购合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律禁止性规定，为有效合同。承包人龙腾公司以签订内部承包合同的形式，将案涉工程交给***施工，***是实际施工人。本案的争议焦点是***提交的投标样品及使用在涉案工程的产品是否符合招标文件及合同约定。一审法院认为，***递交的投标样品（灯光球场双层面层）的规格为250mm＊125mm＊2mm（长＊宽＊高）＊2片，虽然与《福建省政府采购合同》及招标文件第五章表述的双层面层规格250mm＊250mm＊2mm（长＊宽＊高）不一致，但***递交的投标样品不仅没有被拒绝，而且评标委员会还一致推荐中标方为龙腾公司，从样品接收到开标，水电学院推荐参标的监督员及评委均未持异议。同时，招标文件第五章还规定，投标样品提供不完整或未按要求提供的，投标文件将被拒绝，中标人的投标样品将封存转交采购方进行保管并作为项目验收依据，且在招标文件第五章的部分章节中也出现双层面层（顶面）规格为250mm＊125mm＊2mm的表述，加之***递交的灯光球场双层面层投标样品由2片组成，总尺寸亦为250mm＊250mm＊2mm。因此，有理由认定***递交的灯光球场双层面层投标样品符合合同及招标文件的规定（其他样品无争议）。对于投标样品及实际使用的产品的质量问题，鉴定机构也作出了二者基本一致，所检项目均符合招标文件列出的《产品质量要求及技术参数》规定的鉴定意见。此外，对于争议产品的适用性问题，鉴定机构也给出了“此种地板不宜铺设于露天篮球场使用”的意见，在向厂家订购产品前，***也多次通过微信向水电学院相关人员建议更换产品，但水电学院方面因涉案工程属于招投标工程不便变更，及***非合同相对方等原因，未采纳***的建议。根据水电学院提交的证据《商榷函》和《说明》，可以证明案涉工程已于2018年10月22日完工并已开始使用（***提交的照片、光盘也可证明），龙腾公司于2018年10月29日报请验收（双方对验收期间未作约定），但由于双方对灯光球场双层面层产品是否符合合同及招标文件的规定存在争议，案涉工程无法通过验收。综合判断上述事由，一审法院认定案涉工程质量合格并于2018年10月22日竣工交付使用。由于双方对验收期间未作约定，且工程质量合格并已于2018年10月22日竣工实际使用，应视为案涉工程已通过验收，通过验收时间推定为龙腾公司报请验收的时间，即2018年10月29日，水电学院应在通过验收后15个工作日内直接向***支付尚未付清的工程款。因此，***要求水电学院向其支付欠付工程款的条件已成就。一审法院还认为，因产品的适用性问题，对灯光球场的面层，***实际上已无法履行保修义务，且责任不在***，但对案涉工程的其他无争议部分，***仍然应按规定履行保修义务，保修期从2018年10月29日起算三年。履约保证金已自动转为质保金，仍应按中标价的5%预留（67,507.1元），质保期满后15日内无息退还。故***要求退还履约保证金没有依据，不予支持，***可待条件成就时主张。龙腾公司经合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、水电学院应于判决生效之日起十日内，直接将欠付的544,099元工程价款支付给***；二、驳回***要求水电学院支付履约保证金67,507.1元的诉讼请求。案件受理费9,916元，减半收取4,958元，由***负担548元，水电学院负担4,410元。

二审中，水电学院对一审认定如下事实有异议：对“所检项目与招标文件记载的技术要求相符合”有异议，认为仅对尺寸是否相符进行鉴定，未对质量进行鉴定；对“涉案工程竣工后，水电学院的学生已实际使用”有异议，认为案涉灯光球场系学生必经通道，学生通行或扔几个球并不意味实际交付使用。***对一审认定事实均无异议。对双方当事人无异议的一审认定事实，本院予以确认。

***二审中向本院提交2组证据材料。证据1，工程联系单，拟证明工程施工发生清单外分项工程。证据2，微信截图、工程竣工结算书，拟证明项目管理人员吴佳亮于2019年9月19日通过微信将《工程竣工结算书》递交给水电学院后勤处处长章春宁；项目竣工结算总价为1,359,456元。

水电学院经质证认为，对证据1的真实性无异议，但至今没有办理签证。对证据2真实性无异议，但系***单方制作，没有经过双方的确认。

本院认证认为，***提交的证据系其单方制作，水电学院不予认可，故不予采信。

本案二审争议焦点是：1．***提交的投标样品及实际使用产品是否符合招标文件及合同约定；2．***应否对案涉灯光球场地板面层起皮起翘和脱落问题承担责任。

本院认为，双方当事人对案涉灯光球场地板在2018年10月22日完工后出现面层起皮起翘和脱落的事实均无异议，本院予以确认。案涉《福建省政府采购合同》载明：合同条款、招标文件、乙方的投标文件为合同不可分割的部分；产品为小米硬质双层结构悬浮拼装地板及双层复合结构弹性悬浮拼装地板，单块尺寸为单层规格≧250mm＊≧250mm＊≧13mm（长＊宽＊高），双层规格≧250mm＊≧250mm＊（≧12mm＋≧2mm）（长＊宽＊高）；质量要求符合《工程施工质量验收规范》合格标准，按国家相关标准、采购合同及招标文件要求验收。招标文件亦对招标样品要求、产品尺寸规格作出与《福建省政府采购合同》相同规定。但招标文件中的人工、材料设备、机械汇总表部分亦载明材料为食品级环保PP聚丙烯底面250＊250＊12，顶面仿木纹PTU热塑性聚氨酯250＊125＊2，并对数量、单价、合价进行明确。也即合同条款、招标文件对产品规格既约定为≧250mm＊≧250mm＊≧13mm（长＊宽＊高），也约定双层面层（顶面）250＊125＊2。***递交的投标样品（灯光球场双层面层）的规格为250mm＊125mm＊2mm（长＊宽＊高）＊2片，虽然与《福建省政府采购合同》及招标文件约定的双层面层规格250mm＊250mm＊2mm（长＊宽＊高）不一致，但与招标文件中的人工、材料设备、机械汇总表中的双层面层（顶面）规格为250mm＊125mm＊2mm一致。水电学院推荐参标的监督员及评委对***提交的投标样品均未提出异议，且评标委员会还一致推荐中标方为龙腾公司。且一审法院委托三明市质量技术监督协会对投标样品及实际使用的产品的质量问题进行鉴定，鉴定机构亦作出“二者基本一致，所检项目均符合招标文件列出的《产品质量要求及技术参数》规定”的鉴定意见。因此，***提交的灯光球场双层投标样品及实际使用产品在规格及质量上应认定符合合同及招标文件的约定。

对案涉灯光球场地板出现面层起皮起翘和脱落问题，鉴定机构作出如下判断“此种结构，面板不是整体连在一起，安装在室外露天篮球场，受日晒雨淋，昼夜温差大，热胀冷缩，特别是夏日阳光暴晒，球场地板可达60℃以上，面板极易造成“翘边”，再加上运动员打球时的蹬踩、篮球的冲击，鞋底的水平方向的磨蹭等因素，使“翘边”更严重甚至脱层，影响了球场的正常使用（见现场照片），可想而知，此种地板不宜铺设于露天篮球场使用”。对案涉产品不宜铺设于露天篮球场，水电学院不持异议。***对露天篮球场地板的选用问题在向厂家订购产品前多次通过微信向水电学院相关人员建议“应该铺设专业的室外PVC篮球专用地板，水电学院目前选用的25＊25小片的双层仿木纹地板在行业内无人在室外大面积场地铺设过”“现在未施工，双层仿木纹还有机会变更，如定完货，就没有机会了”“站在专业角度，诚恳建议贵院，25＊25仿木纹产品易变形，易藏污纳垢，届时连接缝发霉长青苔，运动者很容易滑倒”。但水电学院因案涉工程属于招投标工程不便变更未采纳***的建议，仍然选用案涉产品。因水电学院产品选用不当导致案涉灯光球场地板出现面层起皮起翘和脱落的后果，应由水电学院自行承担。

综上，案涉灯光球场地板面层起皮起翘和脱落系不当选用不适宜室外大面积铺设的小米硬质双层结构悬浮拼装地板及双层复合结构弹性悬浮拼装地板所致。作为施工方***在铺设案涉地板前已对产品适用性及选用类型尽到充分说明提醒义务，在水电学院未采纳建议情况下，铺设符合合同和招标文件约定的案涉产品并无过错。水电学院在知悉了解产品适用性情形下仍未予变更，对案涉灯光球场地板面层起皮起翘和脱落后果应自行承担。水电学院诉称，一审法院未对案涉“灯光球场”地板;地板面层的实际施工面积未进行审查认为，案涉《福建省政府采购合同》约定标的总面积约8459平方米，合同总金额1,350,142元，并未约定合同价款按实际施工面积结算，且水电学院对工程施工中发生清单外分项工程没有异议，仅提出暂列金因质量不合格未通过验收尚未结算确定。因此，水电学院提出应以施工实际面积结算付款没有事实依据。龙腾公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响案件审理。

综上所述，水电学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9,916元，由福建水利电力职业技术学院负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴振泉

审 判 员　修晓贞

审 判 员　吴朝生

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理　胡彩凤

书 记 员　吴珺伊

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。