杭州富阳盛德物流有限公司、宏丰实业集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终6610号

上诉人（原审原告）：杭州富阳盛德物流有限公司。住所地：杭州市富阳区新登镇上山村***号。

法定代表人：孙梽华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴惟明、钟一淳，浙江圣港律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江金鑫钢结构集团有限公司。住所地：杭州市富阳区银湖街道中秋路。

法定代表人：***，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：富阳茶叶机械总厂。住所地：杭州市富阳区银湖街道受降村。

法定代表人：***，该厂厂长。

被上诉人（原审被告）：***，男，1961年2月25日出生，汉族，住杭州市富阳区。

上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：华湘君，浙江天和天律师事务所律师。

上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：俞瑛，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。

原审原告：宏丰实业集团有限公司，住所地：杭州市富阳区银湖街道受降村中秋。

诉讼代表人：浙江南方中辰律师事务所，系宏丰实业集团有限公司管理人。

委托诉讼代理人：徐一雯、蒋怡，浙江南方中辰律师事务所律师。

原审第三人：浙江春江茶叶机械有限公司，住所地：杭州市富阳区银湖街道中秋路18号。

法定代表人：***，该公司董事。

委托诉讼代理人：华湘君，浙江天和天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞瑛，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。

原审第三人：浙江一鸣包装印刷有限公司，住所地：杭州市富阳区里山镇工业小区。

法定代表人：赵乃桂，该公司董事长。

上诉人杭州富阳盛德物流有限公司【原富阳市盛德物流有限公司，于2018年6月19日名称变更为杭州富阳盛德物流有限公司（以下简称“盛德公司”）】为与被上诉人浙江金鑫钢结构集团有限公司（以下简称“金鑫公司”）、富阳茶叶机械总厂（以下简称“茶机厂”）、***、原审原告宏丰实业集团有限公司（以下简称“宏丰公司”）、原审第三人浙江春江茶叶机械有限公司（以下简称“茶机公司”）、浙江一鸣包装印刷有限公司（以下简称“一鸣公司”）合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初6682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

盛德公司上诉请求：1、请求撤销（2016）浙0111民初6682号民事判决书，依法改判并支持盛德公司一审中的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由金鑫公司、茶机厂、***承担。事实及理由：纵观（2016）浙0111民初6682号民事判决书的事实部分，还是较为客观的，基础事实基本属实。但是基础事实与寥寥几笔的判决理由之间，还是存在非常大的落差。一审判决的法律适用出现了明显的错误，包括一些常识性错误，应予纠正。一、一审判决认定事实基本属实。盛德公司对一审判决认定事实梳理如下：1.宏丰公司于2010年2月将在浙江富阳农村合作银行（2015年5月4日更名为浙江富阳农村商业银行股份有限公司，以下简称“富阳银行”）拥有的221.76万股转让给茶机厂，约定由茶机厂代持。2.2010年5月，富阳银行扩股，宏丰公司汇入茶机厂221.76万元，茶机厂增持股权扩股221.76万股。3.2012年3月，宏丰公司与盛德公司、茶机厂达成一致，由盛德公司支付2010年扩股的221.76万元，茶机厂收取的等额款项退回宏丰公司。茶机厂所代持的股权，宏丰公司和盛德公司各占一半份额。4.从2011年起，富阳银行每年都有分红或配股产生。茶机厂代持的股权到2016年暂计为776.7579万股。另，茶机厂收取了2014至2016三年的股权分红2562857元。5.2012年，茶机厂、金鑫公司为宏丰公司、盛德公司在银行的贷款提供担保，宏丰公司、盛德公司以茶机厂代持的股权做质押。6.2013年11月，宏丰公司、盛德公司向银行贷款4千万，由金鑫公司、茶机厂提供担保。2013年10月29日宏丰公司、盛德公司与金鑫公司、茶机厂及一鸣公司签订《股权质押反担保协议》。7.2014年10月24日，金鑫公司为宏丰公司向工行支付代偿款1千万元及利息106975.96元。2015年4月23日，茶机厂为宏丰公司支付代偿款1千万元及利息836870元。2015年9月30日，金鑫公司向工行代偿2千万元。合计代偿40943846.22元。8.2014年2月27日，在《股权质押反担保协议》约定履行期限尚未到达，金鑫公司、茶机厂尚未代偿银行债权之际，茶机厂与茶机公司签订《股权转让协议》，以每股一元的价格将案涉股权全部转让给茶机公司。2014年6月13日，办理了案涉股权的变更登记。2014年7月23日，茶机公司将全部案涉股权质押给了富阳九龙混凝土有限公司（以下简称“九龙混凝土公司”）。2015年6月18日，茶机公司将全部案涉股权质押给了浙江美科斯叉车有限公司等。2017年8月，即在案件的审理过程中，金鑫公司、茶机厂为了证实登记在茶机公司的富阳银行股权为同一控制人所有，注销了案涉股权的出质登记。9.2016年6月27日，金鑫公司、茶机厂以追偿权纠纷另案向一审法院起诉宏丰公司、一鸣公司，要求支付股权抵偿后不足的金额13969054元。在起诉状中，金鑫公司、茶机厂宣称根据《股权质押反担保协议》约定，宏丰公司、盛德公司相应的股权全部归金鑫公司和茶机厂所有，股权价格按当时处置价折算。2015年12月25日，在金鑫公司的代理人发给一鸣公司的律师函中，明确载明金鑫公司、茶机厂对案涉股权享有所有权并要求一鸣公司承担股权价值不足支付银行贷款部分的差额。10.经盛德公司申请，法院委托评估事务所对富阳银行在2014年4月3日、2014年6月13日（含6月19日）、2015年1月25日、2015年7月24日、2015年12月31日、2016年6月30日作为鉴定基准日进行评估。后浙江信林资产评估事务所作出了相应的评估报告。二、一审中本案的争议焦点。本案根据上述梳理的事实，结合一审庭审陈述，可以归纳如下争议焦点：1.质权和质押合同是否成立。2.茶机厂在2014年6月13日将案涉股权变更登记在茶机公司名下，是否系提前处置股权行为，以及是否属于违约行为。3.盛德公司是否有选择要求金鑫公司、茶机厂、***交还股权和赔偿损失的自由？一审法院对上述问题未明确认定。4.流质条款是否无效。盛德公司、宏丰公司及金鑫公司、茶机厂、***、茶机公司、一鸣公司均未认定一审盛德公司、宏丰公司证据五《股权质押反担保协议》第三条约定为流质条款。一审判决认为系流质条款。三、一审判决法律适用错误。从盛德公司梳理的基本事实及本案争议焦点，可以看出，一审判决回避了案件的实质性问题，引发了更多的争议。一审判决法律适用错误主要体现在以下几个方面：1.关于质权和质押合同问题。一审判决认定因质押未办理工商登记，故质权未设立。这是明显的错误。首先，在茶机厂股权代持的情形下，是否需要办理质押登记，实践中尚有争议。其次，本案是实际出资人和股权代持人之间的内部纠纷。无论质权是否设立，盛德公司、宏丰公司与茶机厂、金鑫公司、一鸣公司的质押合同是有效的，双方关于以代持股权作为质押对象意思表示是真实的，对双方均有约束力。第三，茶机厂未按照质押合同的约定，擅自处分案涉股权，明显违反了质押合同的相关条款，应承担相应的民事责任。2.关于流质条款的认定错误。一审判决关于流质条款的阐述，明显有错漏。一审判决引用《股权质押反担保协议》第三条的内容时，作了部分省略。但正是这部分内容，才是重点所在。第三条原文：“根据现市场价格每股6元，股权630.5468万的市值为3783.2808万元。甲方、乙方已将股权转让给丙方作为质押……股权价格按当时处置价折算。超过代偿款项的部分，返还给甲方。不足以抵偿代偿部分的，不足部分由甲方补足。”实际上双方的真实意思表示是股权折价后进行抵偿，超过部分予以返还，不足部分给予补足。一审判决认定第三条属于流质条款，明显错误。3.关于茶机厂将案涉股权转让给茶机公司并出质给案外人的行为并未造成盛德公司实际损失的问题。依照一审判决的逻辑，茶机厂在股权价值不高的时候可以选择原路径返还，在股权价值高的时候，可以选择已经转让给案外人的事实。而按照公司法司法解释三第二十五条之规定，盛德公司才有选择认定处分股权行为无效或者要求赔偿实际出资人损失的自由。既然法律赋予盛德公司有选择何种途径维权的自由，盛德公司以茶机厂擅自处分股权并要求其在处分股权的时间节点计算股权价值，是正当的合法主张，理应得到法律的支持。二审期间补充上诉理由如下：一、关于以物抵债问题，茶机厂和金鑫公司在本案中有四个行为表明其处置了股权。在2015年12月25日的律师函中明确宣誓了其已经处置了涉案股权，距离金鑫公司、茶机厂代偿工商银行款项时间是2015年9月30日，刚好将近三个月的期限，符合反担保协议中三个月处置期限的约定。二、金鑫公司、茶机厂在2016年6月27日的另案起诉状中再次宣誓了涉案股权归其所有（见诉状P2第三段）。另案中宏丰公司的答辩没有否认股权以物抵债，仅对价格的公允提出质疑。三、2014年6月13日茶机厂将案涉股权全部转让给了茶机公司。五、茶机厂将股权转让给茶机公司后，茶机公司于2014年7月23日将其包含涉案股权在内的全部股权2353.438万股质押给了九龙混凝土公司（一审卷宗第二卷P85），2015年9月14日茶机公司将涉案股权725.1288万股质押给了中泰公司（P86），该股份实际就是反担保协议630.5468万股加上2014年的配股94万股。盛德公司和宏丰公司在对股权被处置归属金鑫公司和茶机厂，从来没有提出异议。从本案的一审起诉状可以看出，盛德公司和宏丰公司仅对涉案股权的公允性提出异议。因为股权质押反担保协议第三条约定，根据现市场价格，每股6元6305468万股权的市值为3783.2808万元，这是当时双方确定的一个相对合理的一个估算价，协议第三条是典型的以物抵债的协议，到目前为止，除了金鑫公司、茶机厂、***在一审案件审理过程中提出一些抗辩之外，大家对股权的归属都没有提出异议。四、判决书的18页第一行写到了此后茶机公司将部分股权出质给案外人浙江美科斯叉车有限公司等其他单位的表述是不严谨的。实际上，根据刚才陈述的情况，茶机公司是将全部股权质押了，14年到15年的时候又质押给了中泰公司。五、关于流质条款的一个说明。流质条款是指当事人之间关于债务人届期不履行债务，债权人有权直接取得抵押财产的约定。目的是防止损害抵押人的利益，以免造成抵押人实质上的不公平。但是根据本案股权质押反担保协议的第三条约定，实际上是一个以物抵债多还少补的条款，并非流质条款，而是约定若出现担保代偿股权价格和代持款项之间的结算方式，这是有效的约定。在两案中，各当事人都是认可以物抵债的，双方争议的焦点并非条款是否属于流质条款，而是股权价格的公允性，而一审判决没有围绕上述争议焦点展开。

金鑫公司、茶机厂、***辩称：一、一审法院认定“《股权质押反担保协议》中约定用茶机厂代持的股权对被告金鑫公司、茶机厂代持的款项进行质押作为反担保，因该质押未办理工商登记，故依法未设立”，这一认定合法有据。1?依据《物权法》第260条规定，以其他股权（非上市公司股权）出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。涉案股权并未办理质权登记，因此本案中以涉案股权作为涉案债权的质押担保并未设立。2、协议各方在签订《股权质押反担保协议时》，涉案股权所有权虽然已经登记在茶机厂名下，但协议明确约定该股权实际为宏丰公司和盛德公司所有，茶机厂仅是代持，而该股权是作为对“茶机厂、金鑫公司替宏丰公司的银行借款承担担保责任”的反担保。上述法律关系的性质，应当界定为“让与担保”，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。二、一审法院认定“如出现担保代偿，三个月内甲方无法偿还丙方、丁方，相应部分股权全部归丙方所有，该约定属于流质条款，应认定为无效”，该认定完全正确。1、如前所述，“让与担保”虽然系非典型性担保，但仍是一种担保物权，应当适用《担保法》、《物权法》的基本规则。《担保法》第66条、《物权法》第211条均规定“质权人在债务履行期限届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”，“禁止流质契约”亦适用抵押、留置，是担保物权的基本规则。因此，茶机厂并不能也无法依据该约定，取得涉案股权所有权。2?最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第一款规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系处理，并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”，从该规定亦可以看出，在这种非典型性担保情况下，最高人民法院并不支持双方约定的“继续履行买卖合同”，依据类推适用规则，当然亦不会支持“担保物所有权归担保权人”的约定。三、一审法院认定“茶机厂虽然于2014年2月27日与茶机公司签订《股权转让协议》且于2014年6月13日办理股权登记，事后茶机公司也用部分股权进行出质，但该行为并未造成盛德公司、宏丰公司损失”，该一认定完全正确。1?2014年6月13日，因富阳银行股权优化要求（非法人企业不得入股农村商业银行），要求茶机厂将股份退出或者转让。因此，茶机厂将涉案股权变更过户至茶机公司名下（因两个企业的唯一出资人均为***）。虽然双方在形式上签订了1：1对价的《股权转让协议》，但茶机公司实际上并未支付任何对价，亦非实际所有人。2?茶机公司出具的《声明》可以证明，其系替茶机厂代持涉案股份，该股份并非茶机公司所有，亦完全同意对其名下案涉股权进行司法拍卖处置并用于本案债权债务的履行。因此，涉案股权虽然过户到茶机公司名下，但不会影响涉案股权在盛德公司、宏丰公司与茶机厂之间的依法处理，不会对盛德公司产生任何实质性影响和后果，更不可能让实际所有人即盛德公司、宏丰公司有损失产生。3?茶机公司虽在代持期间将部分股权进行过质押，但已于2017年8月18日之前全部注销。而在此之前，盛德公司、宏丰公司与金鑫公司、茶机厂均未对涉案股权处置价格达成过一致意见，至今如何处置案涉股权还在等待司法判决，因此，这一“质押”行为虽然不妥当，但并未给盛德公司、宏丰公司带来损失，而影响亦已经消除。因此，盛德公司要求金鑫公司、茶机厂赔偿损失，并无事实和法律依据。四、本案各当事人争议的关键点是对涉案股权如何处置的问题。金鑫公司、茶机厂、***认为，涉案股权并未归茶机厂所有，更不能通过评估方式确定股权价格。涉案股权只能通过司法拍卖的方式处置，只有在拍卖之后，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，各方才能以公平合理的价格主张返还或者补偿，为此，金鑫公司、茶机厂已经另案提起诉讼，要求对涉案股权进行司法拍卖，而茶机公司在该案中亦已经明确表示同意拍卖处置。1、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第二款规定“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物。就拍卖所得的价款与应偿借款本息之间的差额借款人有权主张返还或者补偿”。可见，在这种非典型性担保情况下，最高人民法院支持对该种担保物的处置方式是司法拍卖。2、即使参照对抵押物、质押物、留置物的处置方式，依据《担保法》第71条、《物权法》第219条、221条等规定，对担保物的处理也只有三种方式：双方协议折价、司法拍卖、司法变卖，而且这个“协议折价”只能在债务履行期届满后达成。而在本案中，债务履行期届满后，宏丰公司与茶机厂、金鑫公司并未就涉案股权的处置方式达成协议，因此，本案显然不需要也不应当进行股权评估。3、退一万步讲，即使按照《股权质押反担保协议》第三条、第七条约定“股权价格按处置价折算”、“扣质押股权处置后不足代偿由戊方承担担保责任”约定，从各方当事人的本意来看，涉案股权要经过“处置后”才能确定“处置价”，而股权评估价值绝非“处置价”，也不能取代双方需要“协议折价”可以达成的“处置价”。在双方未能协商一致的情况下，“处置价”只有等涉案股权实际处置即拍卖或者变卖后才能确定。五、关于盛德公司在起诉中涉及的对“2013?2014?2015年度的配股以及分红”请求，《股权质押反担保协议》第五条约定“2013年度及以后所有配股继续转让给丙方作为质押，分红归甲方所有，等甲方所有借款还清、全部担保解除后由丙方重新计算归还甲方”，金鑫公司、茶机厂、***完全同意在另案中一并结算这些年度的配股和分红，但在本案中盛德公司在宏丰公司未还清借款本息的情况下，要求金鑫公司、茶机厂赔偿损失，显然违反合同约定，且无事实和法律依据。综上所述，本案的处理，取决于对案涉股权的司法拍卖结果，在案涉股权经过处置后，双方才能结算：究竟是茶机厂、金鑫公司有权向宏丰公司、一鸣公司追偿，还是宏丰公司、盛德公司有权向茶机厂、金鑫公司主张返还。而金鑫公司、茶机厂另案案件中已经提起了对涉案股权“以折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权”的诉讼请求，一审法院亦在审理过程中。现盛德公司、宏丰公司要求金鑫公司、茶机厂承担损害赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。针对盛德公司当庭补充意见，答辩如下：一、2015年12月25日金鑫公司虽然发律师函要求对涉案股权进行处理，但这仅仅是处置的邀约。二、对于另案起诉问题，金鑫公司、茶机厂变更了诉请“以折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权”，不能说明案涉股权归金鑫公司、茶机厂所有。三、对于茶机厂将股权转让的问题，这仅仅是代持行为，而且在本案中是可以配合处置的。四、关于质押行为，金鑫公司、茶机厂、***认为该质押行为目前为止并没有给盛德公司造成损失。另外说明一下，登记在茶机厂名下的股权是两千多万股，其中属于盛德公司、宏丰公司所有的应当是700多万股，所以盛德公司讲到中泰公司中的720多万股属于茶机厂擅自处理盛德公司股权的说法不能成立，因为茶机厂本身拥有一千多万股的股权。

宏丰公司陈述：宏丰公司已经进入破产程序，管理人对接手前的情况掌握的不是很明确，请二审法院查明事实后依法判决。

茶机厂陈述意见同金鑫公司、茶机厂、***的答辩意见。

一鸣公司未发表意见。

盛德公司向一审法院起诉请求：一、金鑫公司、茶机厂赔偿盛德公司、宏丰公司损失共计62589133元，扣除金鑫公司、茶机厂代偿的40000000元贷款，仍需支付22589133元；二、金鑫公司、茶机厂赔偿盛德公司、宏丰公司利息损失874921元（从2016年1月1日起算，扣除代偿的40000000元贷款后，按照中国人民银行同期贷款基准利率，暂计算至2018年1月1日止，以后计算至判决确定之日）；三、***对上述款项承担连带责任；四、本案诉讼费、鉴定费由金鑫公司、茶机厂、***承担。

一审法院认定事实：一、盛德公司（出质人、乙方）、宏丰公司（出质人、甲方）、金鑫公司（质权人、丁方）、茶机厂（质权人、丙方）、第三人一鸣公司（反担保人、戊方）签订《股权质押反担保协议》1份，约定：截至2013年10月29日，由丙方代持甲方、乙方富阳银行股权6305468股，该股权实际为甲方所有。另丙方代持股权期间2011年、2012年、2013年分红甲方已全部领取。鉴于现因甲方生产经营需要，向银行贷款40000000元，由丙方、丁方承担连带责任：（1）向工商银行借款30000000元，由丁方承担连带责任；（2）向民生银行借款10000000元，由丙方承担连带责任。经甲、乙、丙、丁、戊五方协商一致，甲方、乙方愿以其实际持有的富阳银行股权出质给丙方、丁方作为反担保质押，并达成如下协议：一、为防范风险，甲方、乙方拥有的富阳银行股权6305468股转让给丙方，相关手续已办妥。二、若丙方、丁方产生代偿情况进行诉讼，则所有代偿借款、利息、违约金及丙方、丁方为诉讼产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、调查费等），由甲方承担。三、根据现有市场价格每股6元，股权6305468股的市值为37832808元。甲方、乙方已将股权转让给丙方作为质押。如出现担保代偿，三个月内甲方无法偿还丙方、丁方，相应部分股权全部归丙方所有，股权价格按当时的处置价折算。超过代偿款项的部分，返还给甲方。不足以抵偿代偿部分的，不足部分由甲方补足。四、戊方作为保证人，为甲方的上述人民币40000000元贷款，向丙方、丁方做保证担保。担保义务、保证期间见第七条。五、2013年度以及以后年度所有配股继续转让给丙方作质押，分红归甲方所有，待甲方所有借款还清、全部担保解除后由丙方重新计算后归还甲方。六、宏丰公司、盛德公司签订的所有有关该股权部分的协议自动失效，以本次签订的合同为准，并将前款合同全部收回作废。七、自2013年6月1日至2016年6月30日期间，甲方就上述40000000元贷款向银行续贷或展期，本质押合同继续有效。戊方在该期间仍承担保证担保责任。甲方在上述期间内所借款项（借款日在本期限内即可，到期日可以超过2016年6月30日），逾期不还，发生丙方或丁方代偿的，扣质押股权处置后不足代偿由戊方承担保证责任。保证期间自丙方或丁方代偿之日起两年。二、茶机厂系独资企业，投资人为***。茶机公司的法定代表人亦为***。2014年2月27日，茶机厂与茶机公司签订《股权转让协议书》1份，约定茶机厂将其持有的20464678股富阳银行的股权以20464678元的价格转让给茶机公司。2014年6月13日，股权办理了变更登记。此后，茶机公司将部分股权出质给案外人浙江美科斯叉车有限公司等其他单位。2017年8月18日，根据申请，杭州市市场监督管理局出具了《股权出质注销登记通知书》。2014年2月富阳银行的会议资料载明：“因股权优化要求，拟由茶机公司受让茶机厂在本行20464678股股权。”2015年6月4日公布的富农商银[2015]29号《富阳农商银行文件》第九条载明“非法人企业不得入股农村商业银行”。三、2014年10月24日，金鑫公司为宏丰公司向工商银行支付代偿款本金10000000元，支付代偿款利息106975.96元。2015年4月23日，茶机厂为宏丰公司向民生银行支付代偿款本金10000000元，支付代偿款利息836870.26元。2015年9月30日，金鑫公司向工商银行支付代偿款本金20000000元。综上，金鑫公司、茶机厂共计替宏丰公司代偿贷款本息40943846.22元。四、2015年12月25日，浙江天和天律师事务所接受金鑫公司的委托向一鸣公司发出《律师函》。2016年6月30日，金鑫公司、茶机厂以追偿权纠纷为案由向一审法院起诉宏丰公司及一鸣公司，要求判令：一、宏丰公司立即支付金鑫公司、茶机厂代偿款13969054.86元，并按银行同期同类贷款基准利率（年利率4.35%）计算支付自金鑫公司、茶机厂代偿日起至判决确定履行日止的利息损失（现暂计至2016年6月30日）；二、一鸣公司对上述款项承担连带责任；三、本案诉讼费由宏丰公司、一鸣公司承担。后金鑫公司、茶机厂变更诉讼请求为：一、宏丰公司立即支付金鑫公司、茶机厂代偿款40943846.22元，并按银行同期同类贷款基准利率（年利率4.35%）计算支付自金鑫公司、茶机厂代偿日起至判决确定履行日止的利息损失（现暂计至2016年6月30日为1954400.37元）；二、金鑫公司、茶机厂对宏丰公司提供的质押物：富阳银行7251288股股权以折价或者以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；三、一鸣公司对金鑫公司、茶机厂在优先受偿上述股权价款后的不足清偿部分承担连带责任。该案的案号为（2016）浙0111民初5395号，目前该案因本案而被裁定中止诉讼。五、审理中，盛德公司向一审法院提出申请，要求对富阳银行每股股权的价格分别以2014年6月13日、2015年1月25日、2015年7月24日、2015年12月31日、2016年6月30日作为鉴定基准日进行评估。后盛德公司向一审法院提出申请，要求增加评估事项，对富阳银行在2014年度分配的上一年股权配股的价格以2014年4月3日、2015年6月19日作为鉴定基准日进行评估，因各当事人均同意2015年6月19日的基准日价格可以参照原申请的鉴定基准日2015年7月24日的价格，故最终只增加对富阳银行在2014年度分配的上一年股权配股的价格以2014年4月3日作为鉴定基准日进行评估，一审法院予以准许。2017年11月24日，浙江信林资产评估事务所分别作出浙信评报字（2017）第039号、040号、041号、042号、043号、051号《资产评估报告书》各1份，评估意见分别为：根据相关法律、法规和资产评估准则、资产评估原则，采用公认的评估方法，按照必要的评估程序，对委估的富阳银行每股股金进行了追溯评估。在评估基准日2014年6月13日，每股股金评估值为7.5元；在评估基准日2015年1月25日，每股股金评估值为7.53元；在评估基准日2015年7月24日，每股股金评估值为5.50元；在评估基准日2015年12月31日，每股股金评估值为4.09元；在评估基准日2016年6月30日，每股股金评估值为4.35元；在评估基准日2014年4月3日，每股股金评估值为7.18元。六、庭审中，盛德公司、金鑫公司、茶机厂、***、宏丰公司、茶机公司、一鸣公司确认，2010年2月茶机厂代持盛德公司、宏丰公司富阳银行股份2217600股，2010年5月增加2217600股，2011年对上一年度的配股为332640股，2012年对上一年度的配股为715176股，2013年对上一年度的配股为822452股，截止到2013年10月29日，茶机厂代持的股权为6305468股。2014年对上一年度的配股为945820股，2015年对上一年度的配股为217538股，2016年对上一年度的配股为298753股。2014年对上一年度的分红为945820元，2015年对上一年度的分红为870154元，2016年对上一年度的分红为746883元。

一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二百二十三条规定，股权可以出质。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条规定，以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。本案中，虽然盛德公司、宏丰公司、金鑫公司、茶机厂及一鸣公司在《股权质押反担保协议》中约定用茶机厂代持的股权对金鑫公司、茶机厂代偿的款项进行质押作为反担保，因该质押未办理工商登记，故依法未设立。协议中还约定，“如出现担保代偿，三个月内甲方无法偿还丙方、丁方，相应部分股权全部归丙方所有”，该约定属于流质条款，应认定为无效。故茶机厂没有也不应当取得案涉股权的所有权。茶机厂虽然于2014年2月27日与茶机公司签订《股权转让协议书》且于2014年6月13日办理股权登记，事后茶机公司也用部分股权进行出质，但该行为并未造成盛德公司、宏丰公司实际损失。现盛德公司、宏丰公司在金鑫公司、茶机厂为宏丰公司代偿本息40943846.22元且未获得盛德公司、宏丰公司及一鸣公司偿还的前提下，主张要求金鑫公司、茶机厂、***承担赔偿责任，没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回富阳市盛德物流有限公司、宏丰实业集团有限公司的诉讼请求。案件受理费159120元、保全申请费5000元，合计164120元，由富阳市盛德物流有限公司、宏丰实业集团有限公司负担。

本院二审期间，上诉人盛德公司向本院提交如下证据：1.2016年7月14日富阳银行章程修正案，上面记载的茶机公司股权是2353.44万股，与质押给九龙混凝土公司的股权数额一致；2.股权出质登记信息打印件，该表格中144序号证明茶机公司将除了7251288股以外的股权全部出质给浙江通兴铁塔有限公司。二审调查后，盛德公司又补充提交如下证据：3.富阳银行企业变更信息（一审时已作为证据提交），证明2014年6月13日，茶机厂将其持有的包括案涉股权在内的全部富阳银行股权转让给茶机公司的事实；4.民事起诉状、变更诉讼请求申请书，证明2016年6月27日金鑫公司和茶机厂在（2016）浙0111民初5395号案的起诉状承认已经处置涉案股权的事实，但认为股权价值不足其代偿款项的部分向宏丰公司等追偿，2016年8月9日本案立案后，金鑫公司、茶机厂在2016年8月24日为了对抗本案盛德公司、宏丰公司的诉请，变更了诉讼请求和部分陈述的事实；5.延期开庭申请书（附受理通知书、民事诉状），证明盛德公司在（2016）浙0111民初5395号案中已经明确对股权归属无异议，对股权受偿价格的公允性有异议，并对超过4千万代偿金额的部分提出返还请求，同时能证明盛德公司、宏丰公司的初心和合同本意都是对股权归属无异议，争议点是对股权价格有异议，金鑫公司、茶机厂是在一鸣公司提交延期开庭申请书之后才提交变更诉讼请求申请书。被上诉人金鑫公司、茶机厂、***及原审第三人茶机公司发表质证意见认为：对证据1真实性无异议，但没有看到质押给九龙混凝土公司的信息；对证据2真实性无异议，但与本案无关，不能证明出质的是涉案的股权；对补充提交的证据3真实性无异议，关联性和证明对象有异议，因富阳银行股权优化要求，要求茶机厂退出或转让股份，因此茶机厂将涉案股份变更过户至茶机公司名下，因两个企业的唯一出资人均为***，虽然双方在形式上签订了1:1对价的《股权转让协议》，但茶机公司并未支付任何对价，亦非实际所有人，其只是替茶机厂代持股份，并且茶机公司亦出具《声明》，其无条件配合茶机厂就涉案股份在本案的依法处理。因此，茶机厂并不存在不当处置，也不会损害盛德公司的合法权益；对证据4，真实性无异议，关联性和证明对象有异议，《股权质押反担保协议》第三条系流质条款，其核心在于只要有所有权转移的约定即是无效，不会因为添加“多退少补”的约定而使其转变为有效，2016年6月27日的民事起诉状中，金鑫公司、茶机厂的确主张过涉案股权所有权，但流质条款不会因为任何一方当事人的主张或认可而变为合法有效，而且盛德公司、宏丰公司、一鸣公司在该案的自行调解中并不同意金鑫公司、茶机厂以每股3.72元折算，故金鑫公司、茶机厂变更诉请，因此，盛德公司提交该组证据拟证明涉案股权所有权已为金鑫公司、茶机厂所有，无事实和法律依据；对证据5认为并非新证据，亦与本案审理无实质性影响，故不予质证。原审原告宏丰公司对盛德公司提交的证据无意见。原审第三人一鸣公司未发表质证意见。

本院对盛德公司提交的证据认证认为：对证据1的真实性予以确认，经与一审时盛德公司、宏丰公司提交的证据10、12核对，茶机公司于2014年出质给九龙混凝土公司的股权数额与其持有富阳银行的股份数额一致，但根据股权出质登记信息显示，茶机公司向九龙混凝土公司股权出质状态显示为“无效”；对证据2的真实性予以确认，显示茶机公司于2018年1月2日出质给浙江通兴铁塔有限公司1685万股股权；对证据3予以确认；对证据4真实性予以确认，因金鑫公司、茶机厂最终变更其诉讼请求，故该证据无法达到盛德公司的证明目的；对证据5真实性予以确认。

被上诉人金鑫公司、茶机厂、***及原审第三人茶机公司向本院提交茶机公司的《声明》1份，证明茶机公司仅是替茶机厂代持股权，并完全同意对涉案股权依法处置；二审调查后又补充提交富阳银行出具的《证明》一份，以证明茶机公司至2018年11月8日共持有富阳银行股权2621.8428万股，目前有1678万股质押给浙江通兴铁塔有限公司，该部分股权为茶机厂自有部分股权，案涉争议股权已无质押。上诉人盛德公司对茶机公司的《声明》形式真实性无异议，但对内容真实性与证明目的均有异议，茶机公司与茶机厂、金鑫公司是同一实际控制人，茶机公司出具的材料并不能证明本案的基本事实，是为了配合金鑫公司、茶机厂、***的答辩观点而出具的，茶机厂以1:1比例将股权转让给茶机公司涉及到偷税偷税问题；对《证明》的三性没有异议，认为与一审中股权出质注销登记通知书能相互印证，证明案涉股权转让给茶机公司后，茶机公司能自主决定出质和注销事宜，无需通知盛德公司及征得盛德公司同意。原审原告宏丰公司对《声明》无意见，对《证明》真实性无异议，认为显示的内容与证明对象无关联。原审第三人一鸣公司未发表质证意见。

本院对金鑫公司、茶机厂、***、茶机公司提交的《声明》的真实性予以确认，对《证明》予以确认。

原审原告宏丰公司、原审第三人一鸣公司均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十五条第二款规定，名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。盛德公司亦确认系依据上述规定及案涉《股权质押反担保协议》要求金鑫公司、茶机厂赔偿损失并要求***承担连带责任，故盛德公司应提供证据证明名义股东有擅自处分股权的行为，并因此给实际出资人造成了损失。结合本案各方当事人提供的证据，本院认为：首先，盛德公司与宏丰公司的案涉股权系由茶机厂代持，金鑫公司仅是案涉《股权质押反担保协议》的质权人，并非案涉股权的名义股东，盛德公司亦未能提供证据证明金鑫公司有违反案涉反担保协议的行为，故盛德公司诉请要求金鑫公司承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据；其次，茶机厂作为盛德公司与宏丰公司在富阳银行股权的代持者，确实存在将其持有的股权转让给茶机公司的行为，但根据《富阳农商银行股权管理办法》第九条规定，非法人企业不得入股农村商业银行，而茶机厂属个人独资企业，不符合富阳银行的股东条件，茶机厂与茶机公司的法定代表人、股东均为***，因此富阳银行董事会商议拟由茶机公司受让茶机厂在该行的2046.4678万股股权，茶机厂与茶机公司于2014年6月13日完成股权变更登记，而茶机公司也确认其公司是替茶机厂代持案涉股份，并同意金鑫公司、茶机厂对案涉股份以折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；再次，茶机公司亦的确存在将股权出质给案外人的情况，但根据当事人陈述以及富阳银行的企业公示信息等证据显示，向九龙混凝土公司与浙江美科斯叉车有限公司的股权出质已因到期而无效，向浙江中泰钢业集团有限公司的股权出质已于2017年8月18日注销，盛德公司亦未能提供证据证明在此之后茶机公司有将案涉代持股权进行质押等擅自处分的行为。综合上述分析，在案涉股权归属未发生实质改变的情况下，本院认为盛德公司未能提供证据证明茶机厂处分股权的行为已造成其公司与宏丰公司实际损失，故本院对其相关诉请不予支持，盛德公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费159120元，由上诉人杭州富阳盛德物流有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　舒　　宁

审判员　袁 正 茂

审判员　王杨沁如

二〇一九年一月十一日

书记员　骆 芳 华