四川某某建设工程有限公司、新疆某某鑫源电力安装有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民事判决书 （2024）兵04民终6号 上诉人（原审原告）：四川**公司，住所地四川省广安市。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，新疆***师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**公司，住所地新疆伊宁市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：博乐公司，住所地新疆博乐市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆爱博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四师电力公司，住所地新疆可克达拉市。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，新疆***律师事务所律师。 上诉人**公司、**公司因与被上诉人博能公司、四师电力公司建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2023）兵0401民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人**、上诉人**公司的委托诉讼代理人***、被上诉人博能公司的委托诉讼代理人***、被上诉人四师电力公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判**公司、博能公司、四师电力公司支付工程款8,240,656元（以实际鉴定金额为准）;2.改判**公司、博能公司、四师电力公司支付利息，以8,240,656元为基数，按照年利率3.65%从2021年6月1日起至付清之日止的利息;3.**公司、博能公司、四师电力公司承担一审、二审全部诉讼费及鉴定费。不服判决金额：5,031,729元。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。六十六团项目属增加的施工项目，应单独定价结算。施工合同、招投标文件和清单计价中均没有将工程分为两个标段，如属两个标段应分别立项、招投标、签订合同，四师电力公司不仅在前期未将两个项目分开，在后期结算审计中也未分开。一审法院以四师电力公司单方提供的竣工图设计总说明书认定案涉项目为两个标段证据不足，请求二审同意**公司的鉴定申请；2.一审法院适用法律错误，博能公司与四师电力公司应承担支付工程款及利息的责任。博能公司承包案涉工程后，全部转包给**公司，违反相关法律规定，其合同及**公司与**订立的合同均应认定无效，一审根据合同相对性原则判决博能公司不承担责任错误。一审依据**公司提交的委托书复印件否认**公司为实际施工人，错误分配举证责任。四师电力公司放任博能公司非法转包，应在欠付工程款范围内承担责任。 **公司辩称，答辩意见与上诉状相同。 博能公司辩称，博能公司与**公司不存在合同关系。**公司在一审未举证证明其为实际施工人，一审仅认定案外人***挂靠该公司。因本案存在多次转包、分包情形，根据最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要以及该庭《关于实际施工的人能否向与其无合同关系转包人、违法分包人主张工程款的电话答复》，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价工程补偿款没有法律依据。因此，**公司向博能公司主张支付工程款及利息没有任何事实和法律依据。一审判决正确，请求驳回**公司的上诉请求。 四师电力公司辩称，竣工图设计总说明、工程竣工报告及工程造价结算审核业务定案表均证明案涉工程分两个施工段，六十六团为第二段，不存在**公司所称的增加项目，该公司也无证据证明存在增加项目。因此本案无需鉴定。根据合同相对性，**公司应向**公司主张权利，**公司并非实际施工人，无权向四师电力公司主张权利。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判博能公司与四师电力公司共同给付工程款1,930,139.9元；2.涉诉费用由**公司承担。事实与理由：1.一审判决对转包和违法分包的概念不清，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定，但却适用该解释第二十八条、二十九条，属适用法律错误；2.本案遗漏诉讼主体。***与**公司系挂靠关系，为实际施工人，与四师电力公司建立了事实合同关系，为共同诉讼参与人，一审未通知其参加诉讼，遗漏必要共同诉讼参与人，应发回重审；3.**公司参与工程管理，事后得到***对9%管理费的确认，一审未支持管理费错误；4.一审对工程款数额计算错误。一审认定博能公司与四师电力公司签订合同价为8,812,505元，博能公司与**公司签订合同价为8,061,186.91元，由此可以看出博能公司收取了8.5%的管理费和税费，一审判决以8,553,890.9元为结算价，应扣除博能公司8.5%的管理费和税费，故一审对工程款数额计算错误；5.通过**公司在一审提交的证据可以证明，四师电力公司尚有1,930,139.9元未付，但一审判决对此不予认定，对已付的5,300,589元尚未开具发票未提及不妥；6.一审对诉讼费负担认定错误。一审支持**公司3,253,301.9元，未支持部分占60.5%，**公司应承担诉讼费用54,658.7元，但一审仅判决其承担44,374元，少计算10,284.7元。 **公司辩称，二审庭审中，**公司承认挂靠博能公司承包案涉工程，根据相关法律规定，将工程项目全部转包或者肢解分包属违法行为，因此博能公司与**公司的施工合同无效，**公司与四师电力公司的施工合同也无效。案涉工程不仅存在挂靠，还存在层层转包，所签订的施工合同均无效，管理费条款也应无效。**公司未提交证据证明其参与了管理及支出了管理成本，一审未支持管理费正确。***只是**公司的管理人员，真正的施工人是**公司，一审未遗漏当事人。 博能公司辩称，本案工程款的结算可以参照各方约定的价款。**公司对其被挂靠、违法分包等存在严重过错，不应支持其从被挂靠、违法分包中获取的全部利益。如不按最终审计价8553890.9进行折价补偿，对**公司不公平。***是否作为原告起诉，是处分自己权利的表现，本案未遗漏必要共同诉讼参与人。请求二审公正判决。 四师电力公司辩称，**公司与**公司均为专业电力公司，双方签订的施工合同有效。***为实际施工人，**公司并不是实际施工人，***与**公司之间的纠纷可另诉解决，本案不存在遗漏必要共同诉讼当事人的情形。**公司不能突破合同相对性向四师电力公司主张权利，而且**公司未将四师电力公司作为被上诉人。请求驳回**公司对四师电力公司的上诉请求。 **公司向一审法院起诉请求：⒈三被告支付工程款8,240,656元（以鉴定金额为准），并支付自2021年6月1日至2023年4月1日按年利率3.65%计算的利息551,437元，及工程款付清时的利息；⒉三被告承担财产保全申请费5000元、保险费13,188元；⒊案件受理费、鉴定费等诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2021年1月14日，华蓥市恒业电力工程有限公司变更名称为四川**建设工程有限公司。**公司、博能公司、**公司均具有电力工程施工资质。2020年10月5日，博能公司通过招投标与四师电力公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：四师电力公司将2020年农网改造升级62团11连110千伏输变电工程（线路施工）发包给博能公司施工；计划开工日期2020年10月21日，计划竣工日期2021年2月21日；签约合同价为8,812,505元，合同价格形式为固定总价，在约定的风险范围内合同总价不作调整，材料价格不超过6%的部分，不予调整，超过6%的部分，将作出相应调整；结算价为合同总价加合同调整价，结算方式为：验收合格后，博能公司在一个月内报出竣工结算书，按实结算，以最终审计结算为准，质量保证金为10%的工程款，竣工结算时一次性扣留，期限为自竣工之日一年等合同内容。博能公司承建涉案电力工程后，经四师电力公司同意又将该工程转包给**公司，双方签订《电力建设工程施工合同》，约定：计划开工日期2020年10月16日，计划竣工日期2021年2月21日；合同价为8,061,186.91元；**公司在工程竣工验收后14天内，向博能公司提交工程结算书及竣工图，博能公司在14天进行审计，审定后30天内向**公司支付工程款的90%，工程造价的10%作为质保金，12个月内付清等合同内容。2020年11月，**公司将涉案工程转包给**公司，双方签订《输变电工程施工劳务分包合同》，约定：**公司作为施工承包人将涉案工程分包给**公司，线路部分工程内容详见图纸；计划开工日期2020年10月21日，计划竣工日期2021年2月21日，签约合同价为8,812,505元；合同价格形式为按甲方实际结算总额的9%扣除管理费结算；**公司对审定结算额确认后30天内支付结算额90%的劳务分包费，质保期后且无劳务纠纷等问题再支付剩余的10%；竣工验收合格后14天内，**公司向**公司报送劳务分包结算书，**公司完成审核，最终以**公司审定的金额作为工程结算依据等合同内容。**公司承建涉案电力工程后，授权案外人***为项目负责人代表**公司履行涉案工程事宜，承担合同及相关文件所设计的全部权利义务关系。2020年11月至2021年5月11日，四师电力公司向博能公司支付工程款6,623,751元。2020年11月19日至2021年12月16日，博能公司给**公司付款6,013,432.91元。2020年11月20日至2022年1月25日，**公司给**公司付款5,300,589元，**公司给**公司出具4,700,000元的增值税专用发票。2021年5月25日，涉案工程竣工。四师电力公司委托新疆佳和欣工程项目管理有限公司对涉案工程审核。2022年7月28日，新疆佳和欣工程项目管理有限公司经审定，涉案工程造价为8,553,890.90元。竣工图设计总说明书对建设规模进行了明确说明，涉案工程分为二个施工段，六十二团新建线路部分为一段，六十六团新建线路部分为二段。 诉讼过程中，**公司于2023年6月5日向一审申请工程造价鉴定，一审法院准许。在鉴定过程中，四师电力公司提交了竣工图设计总说明书和新疆佳和欣工程项目管理有限公司出具的第四师2020年农网改造升级62团11连110千伏输变电工程（线路工程）结算书，一审停止鉴定。 **公司在诉讼前，因申请诉前财产保全请求冻结**公司的银行存款，缴纳诉前保全申请费5000元，向天安财产保险股份有限公司缴纳诉讼财产保全责任保险费12,000元。 一审法院认为，博能公司通过招投标与四师电力公司签订的《建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效。博能公司承建涉案工程后，经四师电力公司同意又与**公司签订《电力建设工程施工合同》，该合同也合法有效。**鑫源转包涉案工程后，将该工程又转包给**公司，双方签订《输变电工程施工劳务分包合同》。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款和第三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”**公司与**公司之间的涉案工程转包行为违反了有关建设工程分包后不得再转包的法律禁止性规定，双方签订的《输变电工程施工劳务分包合同》无效。 **公司承建涉案工程后，授权案外人***为项目负责人代表**公司履行涉案工程事宜，承担合同及相关文件所设计的全部权利义务关系。依据授权的内容应认定***是借用**公司的资质，负责涉案工程的具体施工，为实际施工人。**公司主张自己为实际施工人，与本案查明的事实不符，也不符合法律关于实际施工人的规定，该主张一审不予支持。由此，依据合同相对性原则，**公司向**公司主张权利。**公司以其为实际施工人向博能公司、四师电力公司主张权利，不符合法律规定，一审不予支持。 **公司主张“《输变电工程施工劳务分包合同》中的工程量和实际施工时施工量偏差巨大，根据《2013工程量清单计价规范》的规定，单价应当上调；六十六团电力工程项目是合同外增加的施工项目，双方没有约定工程价款及计价方式，并且施工条件及施工成本都和双方签订的《输变电工程施工劳务分包合同》不一样，所以应当单独计价结算，工程价款应由法院委托鉴定机构鉴定。”依据竣工图设计总说明书已明确说明，涉案工程分为二个施工段，六十二团新建线路部分为一段，六十六团新建线路部分为二段。**公司主张六十六团电力工程项目是合同外增加的施工项目，没有事实依据，一审不予采纳。依据四师电力公司与博能公司签订的《建设工程施工合同》和博能公司与**公司签订的《电力建设工程施工合同》，可以证明合同价款均约定了固定价，并对建设工程价款结算达成了协议。**公司与**公司签订的《输变电工程施工劳务分包合同》虽为无效合同，但双方对合同价款也约定为固定价，建设工程价款结算也达成了协议，由施工承包人**公司完成审核，最终以施工承包人**公司审定的金额作为工程结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条：“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,人民法院不予支持。”第二十九条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，**公司要求工程造价鉴定，不符合法律规定，一审不予准许。 涉案工程造价经四师电力公司委托新疆佳和欣工程项目管理有限公司对涉案工程审核，包含六十二团新建线路部分和六十六团新建线路部分，工程造价为8,553,890.90元。**公司已给付**公司5,300,589元，尚欠3,253,301.90元未给付。**公司主张应给付的工程款为8,240,656元，多主张的部分，一审不予支持。**公司主张按年利率3.65%支付2021年6月1日至工程款付清时的利息。对工程价款的给付时间，**公司与**公司约定，**公司对审定结算额确认后30天内支付。**公司虽不认可四师电力公司工程价款结算额，**公司应在四师电力公司结算之日30天内即2022年8月27日前支付工程款，逾期则应按同期贷款市场报价利率支付利息。故**公司主张利息合法，利率主张合理，但利息的起算时间不合理，一审确定**公司自2022年8月28日起支付利息。**公司申请诉前财产保全请求冻结**公司的银行存款，所缴纳保全申请费和诉讼财产保全责任保险费应由**公司承担。**公司辩称，《输变电工程施工劳务分包合同》中明确约定了9%的管理费，**公司9%的管理费权益应受法律的保护。《输变电工程施工劳务分包合同》无效，合同中9%的管理费约定对**公司与**公司没有约束力，并且**公司没有证据证明其在涉案工程上设立了管理机构，实施了管理行为，9%的管理费一审不予支持。 综上所述，**公司给付**公司工程款3,253,301.90元，自2022年8月28日起按年利率3.65%支付逾期付款利息至工程款付清时止。保全申请费5000元、诉讼财产保全责任保险费12,000元，由**公司承担。驳回**公司的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决：一、**公司给付**公司工程款3,253,301.90元，于判决生效后十日内付清；二、**公司以3,253,301.90元为基数，自2022年8月28日起按年利率3.65%支付**公司逾期付款利息至工程款付清时止；三、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费73,345元，诉前保全申请费5000元，诉讼财产保全责任保险费12,000元，合计90,345元，由**公司负担44,374元，由**公司负担45,971元，**公司于判决生效后十日内给付**公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提交苗木赔偿协商会议纪要及建设银行客户回单各一份，拟证明该公司将赔偿款支付给权利人，其参与了工程管理。**公司提交与***电话录音一份，拟证明***对9%的管理费认可。**公司对会议纪要的真实性、关联性不认可，对回单的真实性认可，但关联性不认可，不能证明**公司参与了管理。对录音的三性均不认可，***不能代表**公司承认或放弃。博能公司对**公司提交的证据的三性均予以认可，认为**公司参与了案涉工程管理，对管理费应扣除，***为实际施工人。四师电力公司对**公司提交的会议纪要及回单的真实性、合法性认可，但对电话录音因与该公司无关，不发表意见。**公司提交资质证书一份，证明其具有电力工程施工总承包三级资质。博能公司提交资质证书一份，证明其具有电力工程施工总承包三级资质。四师电力公司、**公司对博能公司、**公司提交的资质证书的三性均予以认可，博能公司、**公司对对方提交的资质证书的三性也予以认可。本院认证如下：**公司提交的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。博能公司及**公司的资质证书，具备客观性、合法性、关联性，各方当事人均予以认可，本院予以采纳。 本案争议的焦点为：1.一审判决认定事实和适用法律是否正确；2.一审是否漏列必要共同诉讼参与人；3.一审判决未支持管理费是否正确；4.六十六团项目是否为增加项目；5.一审判决认定欠付款数额是否正确；6.一审判决对诉讼费的处理是否正确。 关于一审判决认定事实和适用法律是否正确问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应按照合同约定履行义务完成中标项目，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。按受分包的人应当具备相应资格条件，并不得再次分包。”本案中，博能公司通过招投标程序中标后，未进行施工，而是将全部工程转包给不具有电力工程施工资质的**公司，违反了上述法律的规定，应为无效合同。一审判决认定博能公司与**公司订立的合同为有效合同，属认定事实错误，一审判决适用中华人民共和国民法典》第七百九十一条存在瑕疵，本院均予以纠正。***根据**公司的委托从事授权范围内的事务，其为**公司的委托代理人，无相关证据证明**公司将案涉工程转包给***施工。一审认定***为实际施工人的证据不足，本院予以纠正。最高人民法院民一庭第二十次专业法官会议纪要规定，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。**公司属多层转包关系中的施工方，根据该会议纪要的规定，其不属于实际施工人。一审对此认定正确，**公司上诉认为其属于实际施工人，并要求四师电力公司、博能公司承担连带责任的请求，依法不能成立，本院不予支持。 关于一审是否漏列必要共同诉讼参与人问题。**公司主张，***为实际施工人，应追加其为本案原告参加诉讼，但其提交的证据仅为***委托他人处理案涉工程事宜的一份委托书，**公司对此不予认可，不能证明***为实际施工人。而且如果***为实际施工人，其应当作为原告申请参加诉讼，但其在知道存在本案诉讼的情况下并未申请作为原告参加诉讼。在二审诉讼过程中，本院欲向***了解此事，但多次拨打***手机，其一直拒接电话。当事人是自己权利的最佳判断者，是否参加诉讼并主张权利，应由其自己决定。***未申请作为原告在一审参加诉讼，是对自己民事权利的处分，**公司上诉认为一审漏列必要共同诉讼参与人的主张，证据不足，本院不予采纳。 关于一审判决未支持管理费是否正确问题。2021年最高人民法院民一庭第二十一次专业法官会议纪要规定，转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。**公司上诉认为，应付款项应扣除管理费，因其与**公司订立的施工合同无效，故根据上述会议纪要的规定，双方关于管理费的约定无效，而且**公司提交的证据不能证明其在案涉工程中参与了管理，故**公司的上述主张不能成立，本院不予采纳。 关于六十六团项目是否为增加项目问题。**公司上诉认为案涉项目中六十六团为新增项目，应鉴定确定造价。诉讼中，**公司主张案涉项目由其施工，但六十二团与六十六团相距七十余公里，施工过程中要依据图纸进行施工，**公司在施工过程中根据图纸完全知晓两个施工地点不一致。如其认为六十六团为新增项目，可与**公司事先协商确定，但**公司施工完毕进行验收并交付使用过程中，**公司并未对六十六团属新增项目提出异议，而且按审定价格取得了大部分工程款。竣工图总设计说明书对案涉项目进行说明，六十六团为第二标段，不属于新增项目。**公司与**公司在施工合同中约定采取固定价结算工程款，故**公司的该主张及申请鉴定的申请，无事实依据，本院不予采纳。 关于一审判决认定欠付款数额是否正确问题。二审中，各方当事人对**公司已收到5,300,589元并无异议。经审定的工程造价为8,553,890.90元，尚欠3,253,301.90元未付，一审判决对此事实的认定正确。**公司上诉认为一审判决对工程款数额认定错误，是因该公司认为一审判决未扣除管理费。关于管理费的问题，前述已经论述双方关于管理费的约定无效，因此，**公司上诉认为一审对工程款数额认定错误，尚欠1,930,139.9元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。**公司在上诉状中并未将四师电力公司及博能公司作为被上诉人，故**公司上诉认为四师电力公司与博能公司应共同给付工程款的上诉请求不能成立，本院不予采纳。**公司上诉请求改判**公司、博能公司、四师电力公司支付8,240,656元（以实际鉴定金额为准）的主张，与本院查明的事实不符，本院亦不予采纳。 关于一审判决对诉讼费的处理是否正确问题。**公司上诉认为，一审对诉讼费负担认定错误。经审查，一审判决支持**公司诉讼请求的数额为3,253,301.90元，占其主张的8,240,656元的39.47%，一审法院根据该比例确定了双方当事人对一审案件受理费的负担，一审判决主文中**公司应当支付利息，还应当负担因诉讼保全产生的费用，因此，一审法院对案件受理费的处理正确，并无不当。**公司上诉认为一审判决对诉讼费的处理错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，**公司、**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实错误，适用法律存在瑕疵，本院予以纠正，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费79,848元，由上诉人四川**建设工程有限公司负担47,022元，由上诉人新疆**鑫源电力安装有限责任公司负担32,826元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年二月二十八日 书记员***