某某、某某第三人撤销之诉二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂12民终833号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年7月20日出生，汉族，住湖北省通山县。

委托诉讼代理人：吴谦，湖北佳强律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年10月27日出生，汉族，住湖北省通山县。

委托诉讼代理人：李木相，湖北名卓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：咸宁市鄂南地质基础工程公司。

法定代表人：王双健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鲁小洲，湖北平合律师事务所律师。

原审第三人：通山县国土资源局。

法定代表人：谢正确，该局局长。

委托诉讼代理人：宋北平，男，通山县国土局职工。

委托诉讼代理人：舒立焱，湖北自成律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、咸宁市鄂南地质基础工程公司（以下简称鄂南地质基础公司）及原审第三人通山县国土资源局（以下简称通山县国土局）第三人撤销之诉一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或者诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院对上诉人提交的《情况说明》和证人证言不采信缺乏依据；2.上诉人挂靠鄂南地质基础公司并交纳了12%的管理费，鄂南地质基础公司在涉案工程中参与了地质勘查、工程设计和施工，一审判决认定通山县国土局与鄂南地质基础公司签订合同仅仅是为了走账，鄂南地质基础公司在应急治理工程进度款支付明细表上盖章是在不清楚情况时所为不当；3.一审判决认定在（2015）鄂咸安民初字第1083号案中上诉人故意不起诉通山县国土局缺乏事实依据；4.通山县慈口乡山口村地质灾害排险治理工程的承包人应认定为上诉人，被上诉人***只是为上诉人施工，应当与上诉人结算。上诉人对上述整体工程与鄂南地质基础公司、通山县国土局具有结算权。请求二审支持上诉人的上诉请求。

***辩称，2011年通山县慈口乡山口村四组发生滑坡事故，8月通山县慈口乡政府安排被告***施工，其前期工程为应急清方，后期治理工程于2012年7月2日由第三人通山县国土局发包给原告***完成，工程至2012年底完工，该事实有发包人通山县国土局可以证实。鄂南地质基础工程公司完全没有参与施工和管理，根本不知道滑坡治理工程的实际施工人是谁。一审判决认定事实清楚，请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

鄂南地质基础工程公司辩称，答辩人是在涉案工程完工后才介入，与***、***均未签订涉案工程的相关合同；涉案工程完工后，因政府项目立项，为了工程款结算资金走账的规范性，答辩人于2014年1月14日与第三人签订《通山县慈口乡山口村等四处滑坡应急治理工程施工合同书》；答辩人对涉案工程的实际施工人、工程量及工程款并不清楚；（2015）鄂咸安民初字第1083号民事判决书是否撤销，答辩人以第三人的认定和一审法院对证据的采信为准。

通山县国土局述称，涉案工程是***、***两个人做的，2012年7月份以前是***做的，2012年7月份以后是***做的。一审判决认定的事实与实际情况是相符的。

***向一审法院起诉请求：请求撤销一审法院（2015）鄂咸安民初字第1083号民事判决，判令被告***返还案款130719.05元。

一审法院认定事实：2011年通山县慈口乡山口村四组发生滑坡事故，8月通山县慈口乡政府安排被告***施工，其前期工程为应急清方，后期治理工程由第三人通山县国土局安排原告***完成，工程至2012年底完工，***、原告均未与第三人签订书面的施工合同。2013年1月30日原告在第三人处借支了30万元。2014年1月24日第三人为了通山县慈口乡山口村四组及其他地方滑坡应急治理工程报账的规范，其作为发包方与承包方被告鄂南地质基础公司补签通山县慈口乡山口村等四处滑坡应急治理工程施工合同书，约定通山县慈口乡山口村等四处滑坡应急治理工程发包给被告鄂南地质基础公司施工，2015年第三人委托武汉恒信工程造价咨询有限公司对通山县慈口乡山口村等四处滑坡应急治理工程进行造价咨询，2月2日审定全部工程总价款为2051410.76元，其中通山县慈口乡山口村四组滑坡应急治理工程总价款为952337.49元。2月13日被告鄂南地质基础公司在不清楚通山县慈口乡山口村四组滑坡应急治理工程的施工人是谁的情况下，在通山县慈口乡山口村四组等四处滑坡应急治理工程进度款支付明细表上加盖了公章，认定承包人为***，本次支付130719.50元，从而导致被告***向一审法院起诉被告鄂南地质基础公司要求支付工程款26万余元，后被告***变更诉讼请求，同意以明细表结算，要求被告鄂南地质基础公司支付工程款130719.50元，一审法院于2015年8月15日以（2015）鄂咸安民初字第1083号民事判决书判决被告鄂南地质基础公司支付被告***工程款130719.50元，该案现已执行完毕。后被告***向湖北省通山县人民法院提起诉讼，将鄂南地质基础公司、通山县国土局列为被告，要求支付工程款207337.49元及利息12000元，***以有独立请求权的第三人申请参加到被告***向湖北省通山县人民法院提起诉讼中，2015年12月30日湖北省通山县人民法院裁定案件撤诉。此期间原告才知道被告***已向一审法院起诉被告鄂南地质基础公司，且已作出判决，故向一审法院提起第三人撤销之诉，要求依法处理。一审法院还认定，（2015）鄂咸安民初字第1083号民事判决书查明，2011年6月至2012年5月间，通山县慈口乡山口村四组多次发生滑坡地质灾害，乡政府安排***施工。后该工程经政府立项，***挂靠鄂南地质基础公司资质与通山县国土局签订施工合同。原告按合同约定对该滑坡应急治理工程进行施工。2015年2月2日通山县国土局与鄂南地质基础公司确认该工程造价为952337.49元。2015年2月13日鄂南地质基础公司向***出具进度款支付明细表，确认***为该项目的负责人，工程总价为952337.49元，通山县国土局已向***支付款项50万元，鄂南地质基础公司按比例提留管理费114280.50元，本次应向***支付130719.05元。

一审法院认为，通山县慈口乡山口村四组滑坡应急治理工程的施工人为被告***和原告***，并非（2015）鄂咸安民初字第1083号民事判决书认定的施工人为被告***。被告***亦未挂靠被告鄂南地质基础公司签订合同，只是第三人为了报账的规范才与被告鄂南地质基础公司补签的工程施工合同书，被告***要求支付工程款，故意不把通山县国土局列为当事人，造成一审法院在查明案件事实时存在误判，被告***和原告***各自施工工程量的多少应与第三人进行结算，故原告诉请要求撤销（2015）鄂咸安民初字第1083号民事判决书应予以支持。原告诉请要求被告***返还案款130719.05元，因原告并未提交证据证明该案款属其权益，故一审法院对原告的该诉求不予支持。被告***辩称其是工程的施工人，只是一小部分工程由其交由原告施工，原告应与其进行结算的辩解意见与事实不符，不予支持。被告鄂南地质基础公司辩称是为了第三人施工工程报账的规范才与第三人签订的合同书，并没有与被告***、原告签订合同的辩解意见成立，一审法院予以支持。第三人的述称意见反映的是当时的客观事实，予以采信。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用解释》第三百条第一款第一项规定，判决：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第1083号民事判决书；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费2914元，由原告***负担874元，由被告***负担2040元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，二审继续予以认定。

本院认为，本案所涉工程包括前期应急清方工程和后期治理工程。对于前期应急清方工程的实际施工人是***的事实，各方当事人均不持异议，本院予以认定。对于后期治理工程，虽未签订书面的工程施工合同，但该后期治理工程的发包人通山县国土局证实该后期工程实际施工人为***。***虽主张其是涉案前、后期工程的实际施工人，但并未提交合法有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人***认为其就涉案工程与鄂南地质基础公司、通山县国土局具有结算权，（2015）鄂咸安民初字第1083号民事判决正确的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2914元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　斌

审判员　余　杰

审判员　杨荣华

二〇一七年九月十三日

书记员　杜　润

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；