某某与某某、广州市胜特建筑科技开发有限公司农村建房施工合同纠纷一案民事二审裁定书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）粤06民终10136号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：梁建星，广东怡法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧阳佩欣，广东怡法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市胜特建筑科技开发有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：吴某1。

委托诉讼代理人：黄赞荣，广东经纶律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、广州市胜特建筑科技开发有限公司（以下简称胜特公司）农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初13808号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审裁定书，发回重审或依法改判；2.判令***向***支付修复涉案房屋405房楼板构件裂缝及漏水所需费用，预计8000元（以评估修复费用为准）；3.胜特公司对第二项、第三项请求承担连带责任。事实与理由：一、一审法院认定本案是（2015）佛顺法均民初字第152号案或其他案件的重复起诉，忽视了***在本案的诉请。（一）（2015）佛顺法均民初字第152号案和（2013）佛顺法杏民初字558号案中的证据光盘内容是涉案房屋的楼梯间，本案是405房楼板构件，可见本案是基于与前案不同的事实。（二）（2015）佛顺法均民初字152号起诉书载明：“现时房屋还未正式使用。由于***偷工减料，不按规范施工，随意更改合同约定，现导致四楼出现多次裂缝，并有视频为证”。并非一审认定的多条、多处。本案一审对本案主张地点与前案不同这一情况未做认定。（三）（2013）佛顺法杏民初字558号案中，***与***于2012年11月13日签订的《补充协议》载明***未完成工程和中途退出原因：***多次违约、难以保证工程按质、按量、按时完成，***撤离时已全部完成房屋的主体框架结构和批荡工程，只留下部分装修工程。本案诉请与装修、防漏工程没有任何关联。（四）***一审答辩称，无法确定***诉请的问题是***造成。但是***已经向一审法院提交了成因鉴定申请，***却坚决反对，可见其意见站不住脚。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，胜特公司在本案一审庭审中回答***问题时，已经承认（2013）佛顺法杏民初字558号案鉴定报告多次称涉案房屋为违建，受力结构尚好，修复必然性不大是没有依据的，是为了其“房屋质量避免究责”，为影响司法审判公正为目的而编造。三、一审法院认定事实有误。（一）（2013）佛顺法杏民初字558号民事判决书载明起诉内容是：“原告***诉称……原告发现涉案房屋屋顶漏水……原告在诉讼中提出的涉案房屋存在裂缝要求被告修复，由于原告在其提起的（2015）佛顺法均民初字第152号案中已对裂缝问题提出修复请求，且其提起的（2015）佛顺法均民初字第152号案中已对裂缝问题提出修复请求，且原告明确表示该裂缝修复问题在该案中处理，不在本案处理。”该判决书第8页载明：“10.光盘一只，证明涉案房屋有漏水情形……，被告质证认为……，对于四楼楼梯间顶板及墙身水渍的真实性有异议，应该是钻孔时造成的漏水水渍，并非顶板和墙身存在漏水的水渍。”（2013）佛顺法杏民初字558号案诉请的漏水位置在四楼楼梯间顶板和墙身，与本案诉请位置无关。（三）（2019）粤0606民初12491号民事判决书载明：“现涉案房屋出现多处渗水现象……原告明确其诉请：仅仅要求被告将楼板的最少配筋率由0.201%修复至0.285%所需的费用”。可见本案诉请与（2019）粤0606民初12491号案不同。本案完全符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条的规定。请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，支持***的诉请。

***辩称，***表述的405房楼板构件裂缝和漏水现象在初152号、终824号、初558、终1046、初12491、终10836号案中均已经提出，上述案件经法院审查后已经作出生效判决、裁定。***在本案一审中提交的照片不能反映405房楼板构件出现裂缝和漏水现象是签署裁判发生法律效力之后。现在***以相同的当事人、事实理由、诉讼请求起诉已经严重违背一事不再理原则。除了***之外，还有案外人参加涉案房屋的施工，***没有举证证明405房楼板构件出现裂缝和漏水的成因在于***，其上诉缺乏事实和法律依据。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。

胜特公司辩称，本案基于***和胜特公司的建设工程施工合同纠纷，胜特公司不是合同当事人，不应被列为当事人。***之前对胜特公司提起的六起诉讼的裁判均已经生效，***在本案属于重复诉讼。根据一事不再理原则，二审应驳回***起诉。***针对胜特公司要求赔偿损失，属于侵权诉讼。但根据已生效裁判，胜特公司的行为不属于侵权。胜特公司行为与***的损失之间不具有因果关系。佛山中院作出的（2020）粤06民终1904号民事裁定与本案相似。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持一审裁定。

***向一审法院起诉请求：1.判令***向***支付修复涉案房屋405房楼板构件裂缝及补漏所需费用，预计为8000元；2.判令胜特公司对***支付修复涉案房屋405房楼板构件裂缝及漏水所需费用承担连带责任；3.***、胜特公司承担本案诉讼费。

一审法院查明事实如下：2015年6月18日顺德区人民法院作出（2015）佛顺法均民初字第152号民事判决书，起诉内容显示“原告***诉称……由于被告***在施工过程中偷工减料，随意更改双方的约定，不按施工规范施工，导致房屋四楼出现多条裂缝……原告特提起诉讼，请求判令：被告***雇请有资质的公司修复涉案房屋的所有裂痕”，本院认为内容显示“由于原告在本院释明相关法律风险后仍坚持不对涉案房屋裂缝的形成原因申请鉴定……故对于原告主张被告***修复涉案房屋裂缝的诉请，理据不成立，本院不予支持”；（2）2015年8月6日顺德区人民法院作出（2013）佛顺法杏民初字第558号民事判决书，起诉内容显示“原告***诉称……原告发现涉案房屋顶层漏水……被告所做的主体框架的混凝土强度与合同约定严重不符……请求判令……楼顶漏水强度不够，拆除在建……立即支付赔偿损失（按涉案房屋实际租金损失计至被告实际交付使用之日止）”，本院认为内容显示“原告主张被告对涉案房屋的楼顶漏水问题进行修复……原告未能提供证据证明其主张涉案房屋楼顶漏水系被告施工不当所造成……故对于原告主张修复案涉房屋楼顶漏水的诉请，理据不成立，本院不予支持”、“原告在诉讼中提出涉案房屋存在裂缝要求被告修复，由于原告在其提起的（2015）佛顺法均民初字第152号案件中已对裂缝问题提出修复请求，且原告明确表示该裂缝修复问题在该案处理，不在本案处理”；（3）2015年11月1日佛山市中级人民法院作出（2015）佛中法民三终字第824号民事判决书，内容显示“上诉人***……不服（2015）佛顺法均民初字第152号民事判决，向本院提起上诉”、“在案涉房屋工程既包含***的施工工程，也包含***另聘他人的施工工程，而且***诉称的案涉房屋裂缝的成因不能确定是***施工所致，还是***另聘他人施工所致”，判决“驳回上诉，维持原判”；（4）2016年12月11日佛山市中级人民法院作出（2015）佛中法民三终字第1046号民事判决书，内容显示“上诉人***……不服（2015）佛顺法均民初字第558号民事判决，向本院提起上诉”、“对于逾期交付房屋的损失认定问题……参考相同地段出租房屋的租金水平认定***向***赔偿实际损失26837.5元，较为公平合理，本院予以维持”、“对于房屋可修复损失的认定问题……在二审期间，***申请对工程修复造价进行鉴定，根据***的申请，本院依法委托广东同某达工程顾问有限公司对案涉工程修复造价进行鉴定……本院对上述工程造价鉴定报告予以采信，确认***应赔偿***房屋可修复损失24796.76元”；（5）2018年11月23日佛山市中级人民法院作出（2018）粤06民终9682号民事判决书，内容显示“***向一审法院起诉请求判令……赔偿其未履行委托导致***案涉房屋未修复”，本院认为内容显示“胜特公司仅系受法院委托的鉴定人，其鉴定行为本身对***的房屋不具有侵害性，故胜特公司作出鉴定结论的行为主观上对于***主张的损失不存在故意或重大过失……一审法院认定胜特公司无需对***主张的各项损失承担赔偿责任妥当，本院予以维持”；（6）2019年3月27日广东省高级人民法院作出（2019）粤民申472号民事裁定书，内容显示“本案系财产损害赔偿纠纷……胜特公司作为受法院委托的鉴定人……该公司对***主张的损失不存在主观过错，其鉴定行为与***主张的损失亦不存在因果关系”；（7）2019年7月30日顺德区人民法院作出（2019）粤0606民初12491号民事判决书，内容显示“原告提起诉讼请求……判令二被告连带向原告赔偿楼板修复所需费用……事实理由：现涉案房屋第4层楼板已出现多处渗水现象……原告明确其诉请为：仅仅要求被告将楼板的最小配筋率由0.201%修复至0.285%所需要的费用”，本院认为内容显示“案涉房屋经生效判决已经认定未构成危房，对存在的质量问题及修复费用已经作出裁决，在本案审理期间，原告也没有证据证明案涉房屋存在质量问题”；2019年12月12日佛山市中级人民法院作出（2019）粤06民终10836号民事裁定书，裁定“一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初12491号民事判决；二、驳回***的起诉”。

一审法院认为,本案争议焦点在于，***起诉是否属于重复诉讼。围绕上述争议焦点分析如下：

《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

（1）本案请求权基础的确定

根据庭审举证显示，***与***之间形成建设工程施工合同关系，***请求***承担修复责任是基于合同关系。***与胜特公司之间不存在委托合同或服务合同的关系，***请求胜特公司支付修复费用及租金损失，是因其认为胜特公司的行为存在过错，侵犯***合法权益，是基于侵权法律关系。

（2）***起诉是否存在新的事实

根据庭审举证显示，***曾提起过两方面的诉讼：其一是起诉***要求“修复涉案房屋的所有裂痕”、“楼顶漏水强度不够，拆除在建”、“对于逾期交付房屋的损失”；其二是起诉胜特公司要求“赔偿其未履行委托导致***案涉房屋未修复”。结合***本案提出诉讼请求及事实理由，***认为不属于重复起诉的原因在于本案诉请的405房楼板构件出现裂缝和漏水现象，在之前的诉讼请求中没有提出过。本院认为，首先，在既往判决中显示***诉称中均包含“房屋第4层楼板已出现多处渗水”、“房屋四楼出现多条裂缝”等此类表述，未能显示本案中所涉及的405房楼板构件裂缝和漏水并未包含在此前诉讼中。其次，新的事实为生效裁判发生法律效力后发生的事实，而不是原生效裁判未查明或涉及的事实，亦不是当事人在原审中未提出的事实。原审结束前就已经存在的事实，当事人应当主张而未主张的事实，也不属于新的事实。***本案中所举的照片，亦未能足以证明案涉裂缝和漏水的事实出现在生效裁判发生效力之后。另外，对于***主张胜特公司应向其承担侵权赔偿责任，在2019年3月27日广东省高级人民法院作出（2019）粤民申472号民事裁定书中已经作出了处理，内容显示“本案系财产损害赔偿纠纷……胜特公司作为受法院委托的鉴定人……该公司对***主张的损失不存在主观过错，其鉴定行为与***主张的损失亦不存在因果关系”，本案审理过程中***并未就该部分主张提供任何新证据。

综上，***对***及胜特公司的起诉均与前诉的诉讼标的相重复，在前诉的生效民事判决中已经对***本案中的诉讼请求进行了处理，***的起诉不符合起诉的条件。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第二百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，裁定：驳回***的起诉。

二审期间，***向本院提交新的证据如下：

证据1.安固公司的鉴定报告，拟证明安固公司没对本案讼争的地方进行抽样检测，初558号案仅审查四楼楼梯间顶板。

证据2.证人谭某掀的证言，拟证明本案的漏水和裂缝情况是2020年5月才出现的。

本院组织各方当事人对以上证据进行了证据交换和质证。本院经核查认为，***的证据1不足以证明其未在之前起诉的所有案件中处理本案诉请，证据2的证人未出庭接受质询，均不作为定案依据。

经审查，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：***的起诉是否构成重复起诉。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，***的诉讼请求为要求***向其支付案涉房屋405房楼板构件裂缝补漏所需费用8000元，并要求胜特公司承担连带责任。此前，***在（2015）佛顺法均民初字第152号案中请求***雇请有资质的公司修复案涉房屋的所有裂缝，在（2018）粤0606民初11212号案中主张因胜特公司未履行委托义务导致***房屋未修复，请求胜特公司赔偿相应的修复费用及损失，上述案件均经法院作出了生效判决。虽***在本案中主张其所诉的楼板构件裂缝为新产生的裂缝，但在既往判决中已显示***诉称中均包含“房屋第4层楼板已出现多处渗水”，“房屋四楼出现多条裂缝”等此类表述，***在本案中所提交的证据不能证明裂缝和漏水的事实发生在前述诉讼之后。新的事实为生效判决发生法律效力后发生的事实，而不是原生效裁判未查明或涉及的事实，亦不是当事人在原审中未提出的事实。故在***未能证明本案诉讼系基于新的事实而提起的基础上，一审法院认为***的起诉构成重复起诉，从而裁定驳回其起诉并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。***的上诉主张理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　温万民

审 判 员　李　虹

审 判 员　徐允贤

二〇二〇年十月二十一日

法官助理　张春兰

书 记 员　李嘉敏