某某某某绿化有限公司与湖州园林绿化有限公司、湖州南太湖市政建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省湖州南太湖新区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0591民初285号

原告：******绿化有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇广富林路******，统一社会信用代码91310000703292580U。

法定代表人：顾其达。

委托诉讼代理人：熊艳，上海市恒泰律师事务所律师。

被告：湖州园林绿化有限公司，住所地，住所地浙江省湖州市吉山二路**园林大厦会信用代码91330500471175384J。

法定代表人：陈悦发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘泉生，浙江汉本律师事务所律师。

被告：湖州南太湖市政建设有限公司，住所地浙，住所地浙江省湖州市太湖乐园内口），统一社会信用代码91330500784424441B。

法定代表人：顾正浩，该公司董事长兼经理。

委托诉讼代理人：王菊良、沈敏霞，浙江六和（湖州）律师事务所律师。

原告******绿化有限公司（以下简称祥符绿化）与被告湖州园林绿化有限公司（下简称湖州园林）、湖州南太湖市政建设有限公司（以下简称南太湖市政）建设工程分包合同纠纷一案，原告于2019年11月29日向本院起诉，本院于同日立案后，由审判员施佳萍适用简易程序审理。审理过程中，因原告申请，本院依法对被告的财产采取了保全措施，并向当事人依法送达了民事裁定书。因受新冠病毒疫情的影响，本院于2020年1月23日裁定中止诉讼，并于2020年3月12日裁定恢复诉讼。本院于2020年3月31日、11月6日公开开庭进行了审理，第一次开庭，原告祥符绿化的委托诉讼代理人熊艳、被告湖州园林的委托诉讼代理人刘泉生、被告南太湖市政的委托诉讼代理人王菊良到庭参加诉讼；第二次开庭，原告祥符绿化的委托诉讼代理人熊艳、被告湖州园林的委托诉讼代理人刘泉生、被告南太湖市政的委托诉讼代理人沈敏霞到庭参加诉讼。审理过程中，当事人申请了庭外和解。本案现已审理终结。

原告起诉称：2014年11月，南太湖市政针对太湖旅游度假区城门北侧隔离带绿化改造工程项目进行公开招标，湖州园林中标。2014年12月16日，双方签订建设工程施工合同，合同约定价格形式为固定单价合同，工程竣工结算审计批准后支付95%工程款，5%质保金在两年质保期满后支付。后湖州园林将前述中标工程转包给祥符绿化，2014年12月30日，双方签订《园林景观工程承包合同书》，以书面形式确认太湖旅游度假区城门北侧隔离带绿化改造工程由原告负责实际施工。2014年12月31日，案涉工程施工结束，工程造价合计2475635元（其中绿化部分造价为2316650元，现场签证项目造价为158985元）。2015年2月11日，湖州园林支付祥符绿化1475910元。案涉工程已竣工验收并投入使用，且质保期届满，但被告一直拒绝履行付款义务。故祥符绿化诉至法院，请求判令：一、湖州园林支付原告拖欠工程款999725元（含质保金109327.4元）；二、湖州园林支付逾期付款利息损失（以拖欠工程款为基数，自应付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，请求判决至实际清偿之日止）；三、南太湖市政在欠付湖州园林工程款范围内对前述一、二项诉讼请求承担连带偿还责任；四、被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告明确890397.6元的逾期付款利息损失自2014年12月31日起算，质保金109327.4元的逾期付款利息损失自2016年12月31日起算。

被告湖州园林当庭答辩称：1、湖州园林不是适格的主体，祥符绿化采用挂靠形式以湖州园林名义投标并与南太湖市政签订合同，南太湖市政早在2014年12月1日前就将案涉工程交由原告施工，因案涉工程属于政府项目，必须采用招投标，且施工项目的特殊性，施工单位必须具有园林绿化工程三级以上资质和古建筑工程三级以上资质，祥符绿化借用湖州园林资质施工，案涉工程也全部由原告施工，湖州园林未参与施工，南太湖市政对此也是明知的，案涉工程的合同方应是祥符绿化和南太湖市政，现祥符绿化已将工程移交给南太湖市政，应直接向南太湖市政主张工程款，而不应向湖州园林主张；2、湖州园林作为被挂靠人，已将南太湖市政支付给湖州园林的工程款按照祥***与湖州园林的约定将款项支付给了祥符绿化，即使祥符绿化主张的其与湖州园林的转包关系成立，湖州园林也不应作为被告而应作为第三人；3、工程款尚未最终结算，祥符绿化主张的工程款尚未得到南太湖市政的确认，其诉请的金额是不成立的，最终结算金额应由南太湖市政确认或通过司法鉴定确认。按照合同约定，祥符绿化在案涉工程竣工结算后30天内，应把有关案涉工程的竣工结算资料原件移交给湖州园林存档，但至今，祥符绿化尚未履行移交相关材料的义务；4、根据祥符绿化主张的逾期付款利息的起算时间，工程款逾期付款利息从2014年12月31日起算，质保金的逾期付款利息从2016年12月31日起算，能推断出工程款的应付时间为2014年12月份，但原告从未向湖州园林主张过工程款，原告的主张已经超过诉讼时效。

被告南太湖市政当庭答辩称：南太湖市政将案涉工程发包给湖州园林，合同价款2186548元，根据合同约定的付款方式，工程竣工验收合格后付至合同价款的75%，该部分款项已由南太湖市政按约定付给湖州园林。剩余款项之所以未支付，是因为案涉工程一直未进行结算审计，原因是施工单位未提供完整的结算审计材料，导致结算不能，原告提出合同价作为结算价款是没有依据的，原告主张的利息也没有依据。请求驳回向原告对南太湖市政的全部诉讼请求。

原告祥符绿化为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：

证据1、中标通知书、建设工程施工合同、园林景观工程承包合同书各一份，证明原、被告是案涉工程的各方当事人，约定合同价款和付款情况的事实；

证据2、开工报告、竣工验收证书及养护期满移交手续，证明案涉工程于2014年12月31日竣工，且养护期已届满的事实；

证据3、现场签证单、工程造价汇总表，证明案涉工程结算造价为2475635元的事实；

证据4、建设银行转账凭证、发票，证明湖州园林仅支付工程款1475910元的事实；

湖州园林为证明其答辩意见，向本院提供如下证据：

证据1、湖州园林营业执照、祥符绿化营业执照信息、招标公告，证明案涉的投标单位必须具备城市园林绿化三级及以上和园林古建筑工程专业承包三级以上资质，祥符绿化的经营范围没有古建筑工程施工，而湖州园林具备上述资质，祥符绿化借用湖州园林名义进行投标案涉工程事实；

证据2、湖州银行结算业务交易回单、建筑业统一发票、支付单、建设银行回单，证明湖州园林于2015年2月10日收到南太湖市政工程款1639900元后，于2015年2月11日按照约定，扣除9%的管理费和1%的资料移交保证金后，将1475910元支付给祥符绿化的事实，及祥符绿化的经办人是王斌的事实；

证据3、工程款支付单、建设银行客户专用回单、税收缴款书，证明以湖州园林名义开具给南太湖市政的发票，由祥符绿化经办人王斌办理开具手续、支付税金的，而后湖州园林将祥符绿化经办人王斌支付的税金57232.51元予以了报销，向南太湖市政请款的手续都是祥符绿化经办的事实；

证据4、园林景观工程承包合同书，证明该份合同于2014年12月30日签订，湖州园林只是案涉工程名义上的承包人，实际承包人是祥符绿化，湖州园林在收到南太湖市政的工程款后才负有义务在扣除管理费后向祥***转交工程款的义务，湖州园林没有收到南太湖市政工程款就没有向祥符绿化付款的义务。

南太湖市政为证明其答辩意见，向本院提供建筑业统一发票及转账凭证各一份，证明南太湖市政向湖州园林支付工程款1639900元，该金额对应合同价款的75%的事实。

湖州园林对原告提供的证据，当庭质证，其对证据1中标通知书真实性无异议，对证明目的有异议，中标通知书的中标人实际是原告，原告以湖州园林的名义投标，案涉工程的实际承包人是原告；对证据1中的建设工程施工合同的真实性无异议，实际是由原告借用被告湖州园林的名义与南太湖市政签订，签订时间是2014年12月16日，工期过了一半才签订，履行该合同的是原告；对证据1中的园林景观工程承包书真实性无异议，但该合同是挂靠合同，明确被告湖州园林在收到南太湖市政工程款后扣除相应费用才向原告支付工程款，如南太湖市政未向湖州园林支付工程款，则湖州园林无义务向原告支付工程款。对证据2中的开工报告真实性、关联性无异议，但开工报告应原告的要求加盖了湖州园林印章，是原告在与湖州园林签订挂靠合同后再补充的，而园林景观承包合同书是在工程快竣工时才签订，对证据2中的竣工验收证书的真实性无异议，对证据2中的养护期满移交手续无异议，湖州园林应原告要求出具。对证据3中的现场签证单真实性无异议，工程量由南太湖市政或专业机构审核认定，对工程造价汇总表真实性无异议，但该证据是原告所制作并要求湖州园林加盖印章，提供给南太湖市政审核所用，证据3不能证明案涉工程结算造价为2475635元，是原告以湖州园林名义准备向南太湖市政提交的审计的过程性资料，施工单位处不是由泮旭伟本人所签，王斌是原告的项目负责人。对证据4无异议。

南太湖市政当庭质证，其对证据1无异议，但应经最终结算审计批准后再进行付款，工程是南太湖市政发包给湖州园林，原告与湖州园林是转包关系；对证据2无异议，但养护期移交手续未明确载明移交时间；对证据3现场签证单无异议，对工程造价汇总表有异议，该份证据对南太湖市政没有约束力，根据南太湖市政与湖州园林的合同约定，最终造价应进行审计结算。证据4与南太湖市政无关联性。

祥符绿化对湖州园林提供的证据，当庭质证，其对证据1真实性无异议，祥***资质符合工程需要；对证据2、3无异议；对证据4真实性无异议，根据合同内容，湖州园林将工程转包给祥符绿化，由南太湖市政向湖州园林支付工程款，湖州园林再向祥符绿化支付工程款。

南太湖市政对湖州园林提供的证据，其对证据1真实性无异议，但与本案无关；对证据2、3无异议；证据4，能证明原告与湖州园林的转包关系。

对南太湖市政提供的证据，祥符绿化当庭质证无异议，湖州园林当庭质证对真实性无异议，但该款项是南太湖市政需要向祥符绿化支付的工程款，祥符绿化借用湖州园林名义施工，湖州园林收款只是一个中介行为。

原告于2020年4月1日书面向本院提出申请，要求对案涉工程的工程造价进行鉴定，本院委托建银工程咨询有限责任公司对案涉工程的工程造价进行了鉴定，建银工程咨询有限责任公司于2020年10月21日出具《太湖旅游度假区城门北侧隔离带绿化改造工程造价鉴定》，鉴定结果为案涉工程造价为2072580元。对该份《造价鉴定》，原告对部分鉴定内容（香樟Ｂ、香樟Ｃ、朴树Ｂ、朴树Ｃ、朴树Ｄ、榉树Ｄ、榉树Ｅ、铺种草皮的综合单价）提出异议，认为上述同种类的树木高规格的价格低于低规格的价格，定价不合理。为此，建银工程咨询有限责任公司于2020年11月16日接受了本院的询问，该鉴定人陈某：香樟Ｂ、香樟Ｃ、朴树Ｂ、朴树Ｃ、朴树Ｄ、榉树Ｄ、榉树Ｅ比同种类规格小的树木价格低是因为香樟Ｂ、香樟Ｃ、朴树Ｂ、朴树Ｃ、朴树Ｄ、榉树Ｄ、榉树Ｅ未在投标清单中，当事人未对香樟Ｂ、香樟Ｃ、朴树Ｂ、朴树Ｃ、朴树Ｄ、榉树Ｄ、榉树Ｅ的综合单价做出约定，鉴定人是根据当时的市场价来确定综合单价，而《造价鉴定》中规格更小的香樟Ａ、朴树Ａ、榉树Ａ的价格高于同种类规格大的树木价格，是因为规格更小的香樟Ａ、朴树Ａ、榉树Ａ在投标清单中已由当事人做出约定，应根据约定的价格来确定，投标清单中的价格之所以不能作为参考依据，是因为约定的价格偏离市场价很多，所以出现了规格大的树木价格反而低于规格小的树木的价格。另鉴定人陈某：050102012001的铺种草皮的综合单价应该做出调整，因为该项目在投标清单中有单价，应该按照投标清单中的单价46.28元／㎡计算，合计价为71503元，增加的差价为16223元，包含税金等费用后此项需增加16803元，整个工程价款应作相应调整，调整后的价款为2089383元。

对各方当事人提供的证据，本院经审核后认定如下：

原告提供的证据1、2、4及证据3中的现场签证单，两被告对真实性均无异议，能证明待证事实，对其证明效力予以确认。证据3中的工程造价汇总表，两被告质证有异议，其均认为以审计后的价款为准，根据当事人的合同，均约定以实际审计价为最终结算价，且原告也因此申请由第三方鉴定机构对工程造价进行了鉴定，故该证据中的金额不能作为最终结算价，对其证明效力不予确认。

湖州园林提供的证据1，其具有真实性，但祥符绿化借用湖州园林的待证事实无依据，对该待证事实不予确认；证据2、3，两被告质证均无异议，对其证明效力予以确认；证据4能证明湖州园林与祥符绿化存在转包关系，对其他待证事实不予确认。

南太湖市政提供的证据，祥符绿化与湖州园林当庭质证均无异议，对其证明效力予以确认。

关于建银工程咨询有限责任公司出具的《造价鉴定》，鉴定人已对原告提出的异议部分作出了解释并调整增加了工程造价，两被告均无异议，祥符绿化经本院传票传唤未到庭发表质证意见。虽祥符绿化对《造价鉴定》的部分内容提出异议，但鉴定人已作出了合理解释，且祥符绿化未对鉴定人做出的解释说明及调整的价款予以反驳，故本院对该份《造价鉴定》及由鉴定人于2020年11月16日调整后的工程造价予以确认。

本院经审理认定事实如下：2014年12月4日，湖州园林中标南太湖市政发包的太湖度假区城门修复及北侧绿化隔离带改造工程。2014年12月16日，湖州园林与南太湖市政签订《建设工程施工合同》一份，约定湖州园林承包城门仿古建筑修缮及城墙砖、北侧隔离带范围内的绿地平整、苗木移植、种植及养护等，签约合同价为2186548元；该合同约定的付款方式为工程竣工验收合格并提供竣工资料后付至合同价款的75%；竣工结算审计核实批准后付至合同价款的95%，质量保修金5%两年质保期满后付清。湖州园林承包上述工程后，将案涉工程交由祥符绿化施工，为此，双方签订了《园林景观工程承包合同书》，该合同约定：祥符绿化以工程承包制的形式进行施工，由祥符绿化盈亏自负；湖州园林与本工程业主签订的《建设工程施工合同》作为本合同的附件，具有同等法律效力；湖州园林收到业主支付到湖州园林账户的工程款，扣除工程管理费及税金（湖州园林按本工程最终决算价向祥符绿化收取9%），余款由湖州园林按约定及时同比例支付给祥符绿化，待本工程完工，双方再按工程实际审计造价结算工程管理费；祥符绿化在本工程竣工结算（以业主审定的日期为准）后30天内，应把有关本工程的竣工结算资料原件移交给湖州园林存档，同时向湖州园林办理资料移交保证金返还手续。该合同还对其他相关事项作出了约定。案涉工程于2014年12月1日开工，并于2014年12月31日竣工验收合格。案涉工程已办理养护期满移交手续，但未明确移交手续办理的具体时间。现祥符绿化以两被告未按约向其支付工程款为由，诉至本院，纠纷成讼。

另查明：南太湖市政于2015年2月10日向湖州园林支付工程款1639900元。湖州园林于2015年2月11日向祥符绿化支付工程款1475910元。

本院认为，湖州园林从南太湖市政处承包案涉工程后又将案涉工程全部交由祥符绿化施工，该行为系违法转包，故祥符绿化与湖州园林签订的《园林景观工程承包合同书》应属无效，但案涉工程已竣工验收合格，祥符绿化可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定确定工程价款。故祥符绿化要求湖州园林支付工程款，于法有据。“参照合同约定确定工程价款”主要指参照合同约定的工程款计价方法和计价标准的约定结算工程价款。双方当事人关于管理费（含税）计取的约定，未逸出工程款结算之范围。本案《园林景观工程承包合同书》约定的结算规则由祥符绿化与湖州园林自行确定，只涉双方当事人利益，系双方真实意思表示。并且湖州园林为祥符绿化代缴税费等费用，在讼争合同的签订、履行及与业主南太湖市政结算工程款等环节付出了相应管理成本。因此，湖州园林向祥符绿化支付的工程款中应相应扣除管理费（含税），祥符绿化尚应得的工程价款为425428.53元（2089383元＊91%-1475910元）。至于原告主张的逾期利息损失，根据《建设工程施工合同》“竣工结算审计核实后付至合同价款的95%”的约定及《园林景观工程承包合同书》“甲方按本工程最终决算价向乙方收取9%的工程管理费”“待本工程完工，双方再按工程实际审计造价结算工程管理费”的约定来看，祥符绿化与湖州园林及湖州园林与南太湖市政对案涉工程造价均按实结算，且上述约定可以理解为当事人将工程款结算金额确定时间作为确定工程款给付期日，至原告申请本院委托第三方对工程进行造价鉴定之前，当事人未对案涉工程进行最终的结算审计，而工程款结算金额的确定是工程款给付的前提，原告主张工程款的应付时间为竣工验收之日，于法无据，本案工程款的应付时间为工程款结算金额确定之日即2020年11月16日，逾期利息损失应自2020年11月17日开始计算，至于祥符绿化关于其已将竣工结算资料移交给南太湖市政，因南太湖故意拖延阻碍结算审计的陈某，无证据证明，故原告主张支付逾期利息损失的诉讼请求，部分予以支持，且计付标准应调整为按一年期同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，具体数额以本院核算为准。祥符绿化要求南太湖市政在欠付工程款范围内承担责任之诉讼请求，符合相关法律精神，根据南太湖市政与湖州园林的付款情况，南太湖市政尚欠湖州园林的款项为449483元（2089383元-1639900元），南太湖市政在该欠付范围内向祥符绿化承担付款责任。关于湖州园林主张其与祥符绿化系挂靠关系的意见，其提供的证据未能充分证明，不予采信；另湖州园林主张原告的主张已超过诉讼时效的意见，因上述已阐明工程款的应付时间为2020年11月16日，故不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十五条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告湖州园林绿化有限公司支付原告******绿化有限公司工程款425428.53元，并支付逾期付款利息损失（以425428.53元为基数，自2020年11月17日起按一年期同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止），限于本判决生效之日起十日内清偿；

二、湖州南太湖市政建设有限公司在欠付工程款449483元范围内向原告******绿化有限公司承担付款责任；

三、驳回原告******绿化有限公司的其他诉讼请求。

如两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费6898.5元，财产保全费5000元，合计11898.5元，由******绿化有限公司负担6835.5元，由湖州园林绿化有限公司负担5063元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。上诉费应于上诉期满后七日内向浙江省湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。

审判员　　施佳萍

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　　周　婷