某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云08民终415号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年12月16日生，云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县人，现住普洱市宁洱哈尼族彝族自治县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1991年8月17日生，云南省普洱市思茅区人，现住普洱市思茅区。

原审被告：宁洱哈尼族彝族自治县第一建筑公司。

住所地：云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县宁洱镇凤新街统建楼。

法定代表人：夏华梅，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告宁洱哈尼族彝族自治县第一建筑公司（以下简称宁洱一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，依法对本案行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销一审判决书判项第一条中”按照图纸和《私人住宅建筑承包合同》及《工程变更通知书》合同约定在已建好的一层房屋基础上继续建盖***的二层房屋”判决，依法改判为终止上述合同的履行。2、依法判决***承担在一审中因***不承认自己在《私人住宅建筑承包合同》上的签名及按印，经鉴定产生的鉴定费3000元中由***承担的鉴定费用1500元。3、请求***承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定的事实与***和***约定建盖的房屋面积等真实情况不相符。2015年3月21日，***与***签订了《私人住宅建筑施工合同》，由于在合同签订过程中，***套用了模式合同，就第三期、第四期付款支付时间内容未作修改，造成了一审认定事实上的混淆。合同签订后，***提供了施工图纸，图纸中体现的是二层建筑，双方实际约定的为一层建筑，对图纸中建筑面积超过80㎡部分，经双方协商达成了按图计量的补充协议。经一审法院组织丈量，共同确认的实际建筑面积为106㎡（不包含滴水部分）。由于在合同施工过程中***及其他建房户不按合同约定支付工程款，***无法再垫资建盖房屋，导致合同履行中断。***所承包建盖的***房屋实际建筑面积为106㎡，工程款为121900元，按照合同约定的支付方式，***应支付***工程款91425元，***只支付了70000元。由此可以看出一审认定的二层房屋建筑与实际约定不相符。二、一审判决未明确建盖二层房屋的建筑面积、工程价款、工程总造价、付款方式、施工条件。如按照判决内容施工，房屋建筑面积和工程总造价均发生重大变化，按合同约定的支付方式，建盖二层房，***应按支付***工程款总造价的75％，即226550元×75％=169912.5元。但一审中只按一层建筑款的75％计算。三、因为合同双方约定房屋建筑为一层，***在主体建筑结束后进行了粉墙等装修项目内容，施工中断期间***人为损坏致使部分内外墙出现空鼓，并非一审判决书中所提到的板面空鼓。该施工内容属于装饰工程，该工程款不包含在75％的工程价款中。按施工惯例先主体后装饰，即使建盖二层，也应在主体建筑完成后，再进行装饰。四、***缺乏诚实信用，连自己签订的合同都加以否认，导致***申请指纹鉴定，后经普洱市公安局司法鉴定中心鉴定合同系***本人签名书写，并得了一审法院的采信。但一审判决3000元鉴定费由***承担1500元显然不当。综上所述，依据最高人民法院《建筑工程施工合同的司法解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》中第九条中规定：”发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”请求普洱市中级人民法院依法判令***支付***工程欠款21425元，司法鉴定费3000元；终止***与***2015年3月21日签订的《私人住宅建筑施工合同》的履行。

***辩称：一、***上诉请求不当，且无合理依据支持其终止《私人住宅建筑承包合同》及《工程变更通知书》的履行。***对房屋存在的质量问题应该依照合同约定返工。由于***不履行返工义务和拖欠工人工资，致使工程停工至今，违反合同对工期的约定构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，***要求终止合同的履行显然无合理依据。***在上诉事实理由中陈述并引用最高人民法院《建设工程施工合同的司法解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第九条规定针对的是解除合同，并不是终止合同的情形。二、***不同意承担鉴定《私人住宅建筑承包合同》所产生的费用，该承包合同中***未经***允许私加对***不利的条款，缺乏诚实信用。《私人住宅建设承包合同》中并未写有补充说明及按图计量，此条款系***签字后***私自添加，且手印并非***所按；《工程变更通知书》中院签订内容末尾为：”本图纸经甲、乙双方同意在原图纸上缩小平方”，而签订后末尾却多出”超出部分甲方（***）认可，并补偿乙方（***）。”做了笔迹鉴定证明该签字属于***，但***在签字时合同内容与***提交鉴定的合同并不一致，***不同意承担该鉴定费用。

一审法院认定事实：2015年3月21日，***与宁洱一建、***共同签订《私人住宅建筑施工合同》，由宁洱一建、***为***建盖位于思茅区思茅港镇那澜村委会银子山咖啡厂第二村民小组的住房。合同约定：所建盖的工程量80㎡，工程面积按工程设计图纸计算（或按实际实测占地面积乘积平方），以滴水按实际面积折半计算，工程造价为1150元／㎡；承包方式为包工包料，砖混结构，建筑材料由被告购买，***验收后使用。施工期间产生的水费、电费由***负责。工程期限从2015年3月26日至2015年12月31日止。工程造价为92000元。工程款支付方式为：第一次基础完工后支付30％，即27600元；第二次盖一层板面完付45％，即41400元；第三次二层砖砌体结束付10％，即9200元；第四次二层粉墙结束付12％，即11040元；第五次竣工验收合格付3％，即2760元。同时，还对双方责任、工程质量、工程验收、违约责任等进行约定。2015年7月8日，双方在签订《工程变更通知书》约定，***施工使用图纸为思茅港镇那澜村委会私人住宅（三）A-D
-4轴内卫生间移除改为卧室，本图纸经双方同意在原图纸上缩小平方，超出部分***认可并补偿***。经双方确认，***已为***建盖好一层板面，建筑面积为106㎡，产生的工程款为121900元（106㎡×1150元／㎡=121900元），***实际向***支付工程款为70000元。在履行合同工程中，***以***未对工程不合格部位予以返工及未完成剩余工程和***以***未按照约定将已完工一层板面（建筑面积106㎡）的75％工程款支付***发生争执及工程发生变更，致使该工程未能竣工交付使用。庭审查实，双方未对所建盖的房屋一层板面完毕后，超出80㎡的工程款如何支付进行约定。***所做一层板面工程中存有内外墙出现空鼓和墙面未做到横平竖直，卫生间门头无过梁的质量问题。因***不予认可***提交的《私人住宅建筑承包合同》及《工程变更通知书》上的签名，产生鉴定费用3000元。宁洱一建与***属工程承包关系。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百六十九条第一款的规定，本案***与宁洱一建、***共同签订《私人住宅建筑施工合同》，属双方真实意思表示，在履行合同中，宁洱一建、***建盖好一层板面时，建筑面积由合同约定的80㎡增加到106㎡，双方均予以认可。这样原合同约定的92000元工程款已实际产生121900元，建筑面积和工程款支付已发生变更，但双方对此约定并不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，宁洱一建、***要求按照双方合同约定，一层板面完工后，以实际产生的121900元工程款的75％支付91425元工程款并无不当。***却主张按照80㎡的75％支付工程款显然不符合工程变更后实情与交易习惯。故对宁洱一建、***提出要求***在支付70000元工程款基础上将剩余的21425元支付后继续施工建盖房屋，符合上述法律规定，一审法院予以支持。因该工期的延误实属双方合同约定不明所致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，没有证据证实属***违约，故对***主张给付139840.00元违约金没有事实依据，一审法院不予支持。对***要求***对一层板面工程中存有内外墙出现空鼓、墙面未做到横平竖直和卫生间门头无过梁的质量问题进行返工的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，故对***这一主张一审法院予以支持。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，故宁洱一建与***对以上返工事项共同承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十一条、第二百六十九条第一款、第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由宁洱一建、***于本判决生效后15日内按照图纸和《私人住宅建筑承包合同》及《工程变更通知书》合同约定在已建好的一层房屋基础上继续建盖***的二层房屋；***于本判决生效后22日内将21425元支付宁洱一建、***。二、由宁洱一建与***互为承担连带责任，于本判决生效后10日内对其所建盖的***房屋一层板面工程中存有内外墙空鼓、墙面未做到横平竖直和卫生间门头无过梁的质量问题进行返工。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3097元，由***承担1548.50元，宁洱一建、***承担1548.50元；鉴定费3000元，由***承担1500元，宁洱一建、***承担1500元。

审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

经二审审理查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案争议焦点为***与***、宁洱一建签订的《私人住宅建筑承包合同》应该继续履行还是终止履行及鉴定费应该由谁承担。

关于宁洱一建签订的《私人住宅建筑承包合同》应该继续履行还是终止履行的问题。***与宁洱一建、***签订《私人住宅建筑施工合同》，属双方真实意思表示，宁洱一建、***已经依照合同约定为***建盖一层建筑，***亦已支付部分工程款，故《私人住宅建筑施工合同》为有效合同。《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力、当事人应按照约定全面履行义务。***主张***应依照合同继续建盖二层房屋，***主张建盖完一层建筑已履行完合同，双方争议焦点实为《私人住宅建筑施工合同》对建盖房屋是二层还是一层约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，对合同约定不明确的，双方可以协议补充，2015年7月8日***与***签订《工程变更通知书》，该通知书载明***施工期间使用图纸为思茅港镇那澜村私人住宅（三），庭审中双方亦认可该图纸为二层建筑。故一审法院认定***应继续履行合同，为***建盖第二层房屋有事实及法律依据，本院予以维持。***上诉称签订的合同时为套用合同，双方使用图纸虽为二层楼样式，但与***约定只建盖一层建筑，未得到***的认可，亦未向本院提供证据证明其与***约定建盖的房屋只为一层。故对***的上诉理由，本院不予采纳。关于***上诉称一审判决未明确建盖二层房屋的建筑面积、工程价款、工程总造价、付款方式、施工条件导致其无法施工。一审法院判决已经明确宁洱一建、***为***建盖第二层房屋应按照图纸及双方签订的合同，而双方签订的合同及图纸已对上述几个内容有约定，双方在后续合同履行过程中应遵守合同约定，秉承诚实信用、友好协商的原则。一审法院判决***于判决生效后22日内将21425元支付宁洱一建、***为一层建筑的部分工程款。宁洱一建、***建盖二层建筑的工程款，***应依照双方合同约定的期限与支付方式履行。

关于鉴定费应该由谁承担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》规定鉴定费实行”谁主张、谁负担”的原则，由申请人垫付，由败诉方负担。本案3000元鉴定费虽为***不认可合同签名为其本人所签，***为证明其主张，申请笔迹鉴定才产生。但是***主张其与***签订的《私人住宅建筑施工合同》在履行过程中发生变更及补充签订《工程变更通知书》，一审法院予以部分采信，最终判决结论亦是***的诉请及***的抗辩各得到部分支持，相关费用双方各负担一部分并无不当。故对***否认签名引起鉴定应全额承担费用的上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3097元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省普洱市思茅区人民法院申请执行。

审判长　　邱继娇

审判员　　赵　键

审判员　　张劲松

二〇一七年九月二十五日

书记员　　唐茹忆