深圳市润迅电话商务有限公司
深圳市润迅电话商务有限公司等与国家知识产权局二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2021）京行终2796号
上诉人（原审原告）：深圳市润迅电话商务有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。
法定代表人：凌孟波，董事长。
委托诉讼代理人：车小燕，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张燮飞，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：徐苗，国家知识产权局审查员。
原审第三人：深圳润迅数据通信有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。
法定代表人：胡文先，总经理。
委托诉讼代理人：张森，江苏正太和律师事务所律师。
上诉人深圳市润迅电话商务有限公司（简称润迅电话公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初8164号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1．注册人：润迅电话公司。
2．注册号：18913186。
3．申请日期：2016年1月18日。
4．专用期限至2027年2月20日。
5．标志：
6．核定使用服务（第42类，类似群4209；4220）：计算机编程；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件维护；替他人创建和维护网站；文档数字化（扫描）；计算机系统远程监控；技术项目研究；工程学；替他人研究和开发新产品；城市规划。
二、被诉裁定：商评字[2020]第89238号《关于第18913186号“润迅”商标无效宣告请求裁定书》。
被诉裁定作出时间：2020年4月21日。
被诉裁定认定：诉争商标的在“计算机编程；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件维护；替他人创建和维护网站；文档数字化（扫描）；计算机系统远程监控”服务上的注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十五条第二款所指情形，诉争商标在上述服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。
三、其他事实
行政阶段，润迅电话公司提交了以下主要证据材料：1．2001年至2007年之间润迅电话公司与其他企业签订的服务合同；2． 润迅电话公司企业部分荣誉证书及计算机软件著作权证书；3．关于润迅集团公司对润迅电话公司申请诉争商标的批复；4．工商局企业信息。
深圳润迅数据通信有限公司（简称润迅数据公司）提交以下主要证据材料：1．企业名称变更证明文件；2．2014年至2018年润迅数据公司与润迅电话公司签订的IDC服务协议及发票；3． 润迅电话公司及其广州分公司企业信息查询资料；4．2017年润迅数据公司与润迅电话公司签订的ISP服务协议及发票；5．2014年润迅数据公司以“润迅”为相关名称登记了多件软件著作权证书；6．2015年润迅数据公司的荣誉证书；7．2015年润迅数据公司与方正IT合作推进智慧城市服务业务；8．2016年润迅数据公司成为中国移动广东分公司非采购供应商；9．2016年润迅数据公司与深圳宝安区签署相关合作协议。
原审诉讼阶段，润迅电话公司补充提交以下主要证据材料：1．润迅集团公司企业信息查询结果截图；2．润迅集团公司注册商标信息3．润迅电话公司和润迅数据公司企业信息查询结果截图；4．润迅电话公司于2010年5月与润迅通信（香港）有限公司签订的《机房伺服器托管服务合同》及财务凭证（含记账凭证、招商银行回单、招商银行涉外收入申报单电子发票记账清单）；5．润迅电话公司与案外人签订的“文档数字化（扫描）”“计算机软件维护”等相关服务的合同；6．润迅集团公司第1307273号“润迅”商标信息及相关初审、注册、转让、注销公告；7．润迅集团公司企业信用报告；8．吴晓波著《腾讯传》中涉及润迅通信集团内容节选；9．腾讯公司官网、人民网、东方网、天涯论坛、中国教育在线网页截图及对应的可信时间戳认证证书；10．润迅电话公司与爱立信（中国）通信有限公司、深圳市融创天下视讯科技有限公司、微软（中国）有限公司签订的合同及对应的发票等实际履行证明；11．润迅电话公司与润迅通信集团成员企业签订的《润迅数据中心服务协议》及发票；12．润迅通信集团多个成员企业对外签订的合同。
润迅数据公司补充提交了以下证据材料：1．润迅电话公司与润迅数据公司企业查询信息；2．润迅电话公司网站信息；3．润迅电话公司单位质量管理体系认证证书。
国家知识产权局提交了三组证据材料：1．诉争商标档案，证明商标的申请日期、注册日期、商标图样、指定使用商品等情况；2．当事人在评审程序提交的申请书及相关证据材料复印件，证明被诉裁定针对其申请的事实、理由和请求进行评审；3．答辩通知书及证据交换通知书，用以证明被诉裁定的作出程序合法。
北京知识产权法院认为，2019年修正的《中华人民共和国商标法》施行日期为2019年11月1日，诉争商标于2019年3月14日予以核准注册，早于2019年商标法施行日期，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理适用2013年商标法，程序问题的审理适用2019年商标法。
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系诉争商标在“计算机编程；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件维护；替他人创建和维护网站；文档数字化（扫描）；计算机系统远程监控”服务上的注册是否违反了2013年商标法第十五条第二款之规定。
本案中，润迅数据公司提交的相关服务协议及“数据通信费”发票、企业信息等证据，足以证明在诉争商标申请日之前，其与润迅电话公司分公司签订了向其提供服务器托管的多份“润迅数据”服务协议已实际履行，并载有“润迅通信”“润迅数据”标志，润迅电话公司与其广州分公司法定代表人亦同为一人，即可推定润迅电话公司应明知润迅数据公司在先商标的存在。诉争商标完整包含润迅数据公司在先商标显著识别部分，在含义、呼叫、整体外观等方面高度近似，构成近似商标；诉争商标核定使用的“计算机软件维护；替他人创建和维护网站”等服务与润迅数据公司在先使用的服务构成同一种或类似服务，虽然润迅电话公司与润迅数据公司均与润迅集团公司曾有关联关系，但相关注册商标已经被注销，润迅电话公司提供的证据亦不能证明其在“计算机软件维护；替他人创建和维护网站”等服务上先于润迅数据公司对诉争商标进行了使用，故诉争商标在上述服务上的注册违反了2013年商标法第十五条第二款之规定。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回润迅电话公司的诉讼请求。
润迅电话公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、润迅电话公司在原审诉讼中提交的证据6、7能够证明其在2010年5月31日已经在4220群组的“服务器托管”服务上使用“润迅”商标，早于润迅数据公司对该商标的使用。二、润迅电话公司在原审诉讼中提交的证据13能够证明其在2010年已经在4220群组的“计算机编程、计算机软件维护”服务上使用了“润迅”商标，早于润迅数据公司对该商标的使用。三、润迅电话公司并非因与润迅数据公司的业务往来而知晓“润迅”商标，诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第十五条第二款所指情形。四、润迅通信集团在4220群组上在先注册并使用第1307273号“润迅”商标，并授权润迅电话公司申请注册诉争商标，诉争商标承载了第1307273号“润迅”商标的商誉，润迅数据公司针对诉争商标提起无效宣告请求的行为具有主观恶意。四、原审法院针对润迅电话公司与润迅数据公司的同类型证据采取双重标准，认定事实错误，违反公平原则。
国家知识产权局、润迅数据公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，润迅电话公司补充提交了下列证据：1．润迅通信集团有限公司出具的《情况说明》及其营业执照复印件；2．润迅通信集团有限公司授权润迅数据公司使用第963703号“润迅”商标和第1595678号“润迅”商标的商标使用许可协议。其中，证据1用以证明“润迅”字号及“润迅”商标为润迅集团旗下企业熟知，诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第十五条第二款规定的“特定关系人抢注他人在先使用商标”的情形；证据2用以证明润迅集团有限公司于1995年开始申请“润迅”商标，并将“润迅”商标免费授权给旗下企业使用，润迅电话公司作为润迅集团有限公司旗下企业之一，在2010年已经开始使用“润迅”商标，早于润迅数据公司对“润迅”商标的使用。
另查一，润迅数据公司提交的协议编号为CMIDC2015WDY392的润迅数据中心服务协议载明“甲方：润迅电话公司广州分公司
法定代表人：凌孟波”“乙方：润迅数据公司”，同时亦载明“乙方作为互联网数据中心（IDC）服务提供商，向甲方提供基于乙方数据中心（IDC）的网络、信息技术及数据通讯资源的服务……甲方将其自有设备在乙方IDC进行托管，租用乙方IDC的机柜空间及带宽，缴纳相应的租金及服务费用。乙方向甲方提供甲方设备托管所需的机柜空间及带宽，收取相应的租金及服务费用。甲方设备的托管服务期为12个月，从2015年8月25日起至2016年8月24日……托管服务资费标准为：2500元人民币/年，托管服务费合计：2500元人民币，以上金额总计人民币（小写）2500……”。
另查二，润迅数据提交的编号为16408468号的发票显示服务名称为“数据通信费”，开票日期为2015年9月1日，交易金额为2500元。
另查三，润迅电话公司在原审诉讼中提交的证据13中包含三份合同。第一份为其与微软（中国）有限公司签订的电话销售代表及PC外包服务合同附加协议载明“甲方：微软（中国）有限公司”“乙方：润迅电话公司”“乙方的服务内容：甲方同意乙方为甲方提供的外包服务由乙方的华北公司（北京润迅通信发展有限责任公司）执行……乙方为甲方提供2名电话销售代表为甲方进行服务，并按照50%的比例为甲方进行电话销售代表的储备：电话销售代表为甲方用户提供每天8销售的呼出电话销售服务并按甲方的运营时间执行节假日休息。同时乙方提供2名电话销售代表的PC，共2台，配置见第4页……对于不符合甲方要求的输出人员，乙方应在接到甲方通知后立即更换……”。
润迅电话商务华北公司出具的相应项目说明载明“TELESALES输出费用 A级TELESALES人员 输出方式：润迅提供培训、人员输出、PC设备租赁及协助维护”。
第二份为其与深圳市融创天下视讯科技有限公司签订的融创天下视讯客户服务外包协议，载明“服务内容：根据甲乙双方的约定，乙方提供运作本项目所需的客户服务人员、坐席终端、耳机等设备，以及符合条件的相应服务……在项目启动初期，乙方权利配合甲方落实与人工座席关联的各项产品需求，并配合进行必要的系统平台的开发……”，发票号为02301895号的发票显示项目名称为6月座席通讯费，发票号为02895471的发票显示项目名称为2011年11月座席通讯费，发票号为04180821的发票显示项目名称为2011年12月座席通讯费，发票号为04180830号的发票显示项目名称为2012年1月座席通讯费。
第三份为润迅电话公司与爱立信（中国）通信有限公司坐席租用合同补充协议，载明“甲方：爱立信（中国）通信有限公司”“乙方：润迅电话公司广州分公司”“根据项目需要，现新增1个坐席接听客户来电……乙方向甲方提供的系统需满足以下需求……F、操作系统：根据项目的需求开发相关的呼入系统……”
上述事实，有润迅电话公司在二审诉讼阶段提交的证据在案佐证。
本院认为，2013年商标法第十五条第二款规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。
本案中，润迅数据公司提交的其与润迅电话公司广州分公司签订的润迅数据中心服务协议左上角显示有“润迅通信China Motion Telecom”字样，结合显示服务名称为“数据通信费”的发票可以证明在诉争商标申请日前，润迅数据公司与润迅电话公司广州分公司签订了向其提供服务器托管服务的合同，并已经实际履行。在润迅电话公司广州分公司的法定代表人与润迅电话公司的法定代表人均为凌孟波的情形下。可以认定润迅数据公司与润迅电话公司之间存在合同、业务往来的关系，应当明知润迅数据公司在先商标的存在。诉争商标完整包含了润迅数据公司在先使用的商标的显著识别部分，构成近似标志。诉争商标核定使用“计算机软件维护”等服务与润迅数据公司在先使用的“服务器托管”服务均属于计算机编程及相关服务，且在服务内容、服务对象等方面存在较大关联性。原审判决及被诉裁定认定诉争商标的申请注册构成2013年商标法第十五条第二款所指情形并无不当，本院经审查予以确认。
润迅电话公司主张其提交的证据6、7、13可以证明其先于润迅数据公司提供了“服务器托管、计算机软件编程、计算机软件维护”服务，对此本院认为，诉争商标核定使用的服务并未包含“服务器托管”服务，故润迅电话公司是否在“服务器托管”服务上在先使用了诉争商标均非判断其是否构成2013年商标法第十五条第二款规定的依据；润迅电话公司提交的证据13中的三份合同均非计算机软件开发或计算机软件维护合同，亦未针对计算机软件开发及维护的内容及权利义务作出相应约定，在无其他证据予以佐证的情况下，无法证明润迅电话公司实际提供了计算机软件编程、计算机软件维护服务。故润迅电话公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。润迅数据公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市润迅电话商务有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 吴 斌
审 判 员 曹丽萍
二〇二一年七月十六日
法 官 助 理 郝 晴
书 记 员 张 倪
行政判决书
（2021）京行终2796号
上诉人（原审原告）：深圳市润迅电话商务有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。
法定代表人：凌孟波，董事长。
委托诉讼代理人：车小燕，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张燮飞，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：徐苗，国家知识产权局审查员。
原审第三人：深圳润迅数据通信有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。
法定代表人：胡文先，总经理。
委托诉讼代理人：张森，江苏正太和律师事务所律师。
上诉人深圳市润迅电话商务有限公司（简称润迅电话公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初8164号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1．注册人：润迅电话公司。
2．注册号：18913186。
3．申请日期：2016年1月18日。
4．专用期限至2027年2月20日。
5．标志：
6．核定使用服务（第42类，类似群4209；4220）：计算机编程；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件维护；替他人创建和维护网站；文档数字化（扫描）；计算机系统远程监控；技术项目研究；工程学；替他人研究和开发新产品；城市规划。
二、被诉裁定：商评字[2020]第89238号《关于第18913186号“润迅”商标无效宣告请求裁定书》。
被诉裁定作出时间：2020年4月21日。
被诉裁定认定：诉争商标的在“计算机编程；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件维护；替他人创建和维护网站；文档数字化（扫描）；计算机系统远程监控”服务上的注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十五条第二款所指情形，诉争商标在上述服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。
三、其他事实
行政阶段，润迅电话公司提交了以下主要证据材料：1．2001年至2007年之间润迅电话公司与其他企业签订的服务合同；2． 润迅电话公司企业部分荣誉证书及计算机软件著作权证书；3．关于润迅集团公司对润迅电话公司申请诉争商标的批复；4．工商局企业信息。
深圳润迅数据通信有限公司（简称润迅数据公司）提交以下主要证据材料：1．企业名称变更证明文件；2．2014年至2018年润迅数据公司与润迅电话公司签订的IDC服务协议及发票；3． 润迅电话公司及其广州分公司企业信息查询资料；4．2017年润迅数据公司与润迅电话公司签订的ISP服务协议及发票；5．2014年润迅数据公司以“润迅”为相关名称登记了多件软件著作权证书；6．2015年润迅数据公司的荣誉证书；7．2015年润迅数据公司与方正IT合作推进智慧城市服务业务；8．2016年润迅数据公司成为中国移动广东分公司非采购供应商；9．2016年润迅数据公司与深圳宝安区签署相关合作协议。
原审诉讼阶段，润迅电话公司补充提交以下主要证据材料：1．润迅集团公司企业信息查询结果截图；2．润迅集团公司注册商标信息3．润迅电话公司和润迅数据公司企业信息查询结果截图；4．润迅电话公司于2010年5月与润迅通信（香港）有限公司签订的《机房伺服器托管服务合同》及财务凭证（含记账凭证、招商银行回单、招商银行涉外收入申报单电子发票记账清单）；5．润迅电话公司与案外人签订的“文档数字化（扫描）”“计算机软件维护”等相关服务的合同；6．润迅集团公司第1307273号“润迅”商标信息及相关初审、注册、转让、注销公告；7．润迅集团公司企业信用报告；8．吴晓波著《腾讯传》中涉及润迅通信集团内容节选；9．腾讯公司官网、人民网、东方网、天涯论坛、中国教育在线网页截图及对应的可信时间戳认证证书；10．润迅电话公司与爱立信（中国）通信有限公司、深圳市融创天下视讯科技有限公司、微软（中国）有限公司签订的合同及对应的发票等实际履行证明；11．润迅电话公司与润迅通信集团成员企业签订的《润迅数据中心服务协议》及发票；12．润迅通信集团多个成员企业对外签订的合同。
润迅数据公司补充提交了以下证据材料：1．润迅电话公司与润迅数据公司企业查询信息；2．润迅电话公司网站信息；3．润迅电话公司单位质量管理体系认证证书。
国家知识产权局提交了三组证据材料：1．诉争商标档案，证明商标的申请日期、注册日期、商标图样、指定使用商品等情况；2．当事人在评审程序提交的申请书及相关证据材料复印件，证明被诉裁定针对其申请的事实、理由和请求进行评审；3．答辩通知书及证据交换通知书，用以证明被诉裁定的作出程序合法。
北京知识产权法院认为，2019年修正的《中华人民共和国商标法》施行日期为2019年11月1日，诉争商标于2019年3月14日予以核准注册，早于2019年商标法施行日期，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理适用2013年商标法，程序问题的审理适用2019年商标法。
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系诉争商标在“计算机编程；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件维护；替他人创建和维护网站；文档数字化（扫描）；计算机系统远程监控”服务上的注册是否违反了2013年商标法第十五条第二款之规定。
本案中，润迅数据公司提交的相关服务协议及“数据通信费”发票、企业信息等证据，足以证明在诉争商标申请日之前，其与润迅电话公司分公司签订了向其提供服务器托管的多份“润迅数据”服务协议已实际履行，并载有“润迅通信”“润迅数据”标志，润迅电话公司与其广州分公司法定代表人亦同为一人，即可推定润迅电话公司应明知润迅数据公司在先商标的存在。诉争商标完整包含润迅数据公司在先商标显著识别部分，在含义、呼叫、整体外观等方面高度近似，构成近似商标；诉争商标核定使用的“计算机软件维护；替他人创建和维护网站”等服务与润迅数据公司在先使用的服务构成同一种或类似服务，虽然润迅电话公司与润迅数据公司均与润迅集团公司曾有关联关系，但相关注册商标已经被注销，润迅电话公司提供的证据亦不能证明其在“计算机软件维护；替他人创建和维护网站”等服务上先于润迅数据公司对诉争商标进行了使用，故诉争商标在上述服务上的注册违反了2013年商标法第十五条第二款之规定。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回润迅电话公司的诉讼请求。
润迅电话公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、润迅电话公司在原审诉讼中提交的证据6、7能够证明其在2010年5月31日已经在4220群组的“服务器托管”服务上使用“润迅”商标，早于润迅数据公司对该商标的使用。二、润迅电话公司在原审诉讼中提交的证据13能够证明其在2010年已经在4220群组的“计算机编程、计算机软件维护”服务上使用了“润迅”商标，早于润迅数据公司对该商标的使用。三、润迅电话公司并非因与润迅数据公司的业务往来而知晓“润迅”商标，诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第十五条第二款所指情形。四、润迅通信集团在4220群组上在先注册并使用第1307273号“润迅”商标，并授权润迅电话公司申请注册诉争商标，诉争商标承载了第1307273号“润迅”商标的商誉，润迅数据公司针对诉争商标提起无效宣告请求的行为具有主观恶意。四、原审法院针对润迅电话公司与润迅数据公司的同类型证据采取双重标准，认定事实错误，违反公平原则。
国家知识产权局、润迅数据公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，润迅电话公司补充提交了下列证据：1．润迅通信集团有限公司出具的《情况说明》及其营业执照复印件；2．润迅通信集团有限公司授权润迅数据公司使用第963703号“润迅”商标和第1595678号“润迅”商标的商标使用许可协议。其中，证据1用以证明“润迅”字号及“润迅”商标为润迅集团旗下企业熟知，诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第十五条第二款规定的“特定关系人抢注他人在先使用商标”的情形；证据2用以证明润迅集团有限公司于1995年开始申请“润迅”商标，并将“润迅”商标免费授权给旗下企业使用，润迅电话公司作为润迅集团有限公司旗下企业之一，在2010年已经开始使用“润迅”商标，早于润迅数据公司对“润迅”商标的使用。
另查一，润迅数据公司提交的协议编号为CMIDC2015WDY392的润迅数据中心服务协议载明“甲方：润迅电话公司广州分公司
法定代表人：凌孟波”“乙方：润迅数据公司”，同时亦载明“乙方作为互联网数据中心（IDC）服务提供商，向甲方提供基于乙方数据中心（IDC）的网络、信息技术及数据通讯资源的服务……甲方将其自有设备在乙方IDC进行托管，租用乙方IDC的机柜空间及带宽，缴纳相应的租金及服务费用。乙方向甲方提供甲方设备托管所需的机柜空间及带宽，收取相应的租金及服务费用。甲方设备的托管服务期为12个月，从2015年8月25日起至2016年8月24日……托管服务资费标准为：2500元人民币/年，托管服务费合计：2500元人民币，以上金额总计人民币（小写）2500……”。
另查二，润迅数据提交的编号为16408468号的发票显示服务名称为“数据通信费”，开票日期为2015年9月1日，交易金额为2500元。
另查三，润迅电话公司在原审诉讼中提交的证据13中包含三份合同。第一份为其与微软（中国）有限公司签订的电话销售代表及PC外包服务合同附加协议载明“甲方：微软（中国）有限公司”“乙方：润迅电话公司”“乙方的服务内容：甲方同意乙方为甲方提供的外包服务由乙方的华北公司（北京润迅通信发展有限责任公司）执行……乙方为甲方提供2名电话销售代表为甲方进行服务，并按照50%的比例为甲方进行电话销售代表的储备：电话销售代表为甲方用户提供每天8销售的呼出电话销售服务并按甲方的运营时间执行节假日休息。同时乙方提供2名电话销售代表的PC，共2台，配置见第4页……对于不符合甲方要求的输出人员，乙方应在接到甲方通知后立即更换……”。
润迅电话商务华北公司出具的相应项目说明载明“TELESALES输出费用 A级TELESALES人员 输出方式：润迅提供培训、人员输出、PC设备租赁及协助维护”。
第二份为其与深圳市融创天下视讯科技有限公司签订的融创天下视讯客户服务外包协议，载明“服务内容：根据甲乙双方的约定，乙方提供运作本项目所需的客户服务人员、坐席终端、耳机等设备，以及符合条件的相应服务……在项目启动初期，乙方权利配合甲方落实与人工座席关联的各项产品需求，并配合进行必要的系统平台的开发……”，发票号为02301895号的发票显示项目名称为6月座席通讯费，发票号为02895471的发票显示项目名称为2011年11月座席通讯费，发票号为04180821的发票显示项目名称为2011年12月座席通讯费，发票号为04180830号的发票显示项目名称为2012年1月座席通讯费。
第三份为润迅电话公司与爱立信（中国）通信有限公司坐席租用合同补充协议，载明“甲方：爱立信（中国）通信有限公司”“乙方：润迅电话公司广州分公司”“根据项目需要，现新增1个坐席接听客户来电……乙方向甲方提供的系统需满足以下需求……F、操作系统：根据项目的需求开发相关的呼入系统……”
上述事实，有润迅电话公司在二审诉讼阶段提交的证据在案佐证。
本院认为，2013年商标法第十五条第二款规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。
本案中，润迅数据公司提交的其与润迅电话公司广州分公司签订的润迅数据中心服务协议左上角显示有“润迅通信China Motion Telecom”字样，结合显示服务名称为“数据通信费”的发票可以证明在诉争商标申请日前，润迅数据公司与润迅电话公司广州分公司签订了向其提供服务器托管服务的合同，并已经实际履行。在润迅电话公司广州分公司的法定代表人与润迅电话公司的法定代表人均为凌孟波的情形下。可以认定润迅数据公司与润迅电话公司之间存在合同、业务往来的关系，应当明知润迅数据公司在先商标的存在。诉争商标完整包含了润迅数据公司在先使用的商标的显著识别部分，构成近似标志。诉争商标核定使用“计算机软件维护”等服务与润迅数据公司在先使用的“服务器托管”服务均属于计算机编程及相关服务，且在服务内容、服务对象等方面存在较大关联性。原审判决及被诉裁定认定诉争商标的申请注册构成2013年商标法第十五条第二款所指情形并无不当，本院经审查予以确认。
润迅电话公司主张其提交的证据6、7、13可以证明其先于润迅数据公司提供了“服务器托管、计算机软件编程、计算机软件维护”服务，对此本院认为，诉争商标核定使用的服务并未包含“服务器托管”服务，故润迅电话公司是否在“服务器托管”服务上在先使用了诉争商标均非判断其是否构成2013年商标法第十五条第二款规定的依据；润迅电话公司提交的证据13中的三份合同均非计算机软件开发或计算机软件维护合同，亦未针对计算机软件开发及维护的内容及权利义务作出相应约定，在无其他证据予以佐证的情况下，无法证明润迅电话公司实际提供了计算机软件编程、计算机软件维护服务。故润迅电话公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。润迅数据公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市润迅电话商务有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 吴 斌
审 判 员 曹丽萍
二〇二一年七月十六日
法 官 助 理 郝 晴
书 记 员 张 倪
