某某、海南华顺建筑工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

海南省第二中级人民法院 民事判决书 （2024）琼97民终3120号 上诉人（原审原告）：***，男，1990年2月5日出生，汉族，住海南省临高县。 委托诉讼代理人：***，海南毓广律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南华顺建筑工程有限公司，住所地海南省海口市龙华区南沙路41号502房。 法定代表人：***。 原审第三人：广东省水利水电建设有限公司，住所地广东省广州市天河区龙口西路577号天隆花苑一楼。 法定代表人：***。 原审第三人：***，男，1988年11月20日出生，汉族，住江苏省姜堰市。 上诉人***因与被上诉人海南华顺建筑工程有限公司（以下简称海南华顺公司）及原审第三人广东省水利水电建设有限公司（以下简称广东水建公司）、***劳动争议一案，不服海南省临高县人民法院（2024）琼9024民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销海南省临高县人民法院（2024）琼9024民初170号民事判决，依法改判并支持***一审诉讼请求；2．判决海南华顺公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决确定海南华顺公司和***自2022年8月1日至2023年1月20日存在劳动关系，属认定基本事实错误。（一）双方劳动关系存续的起点为2022年4月30日。双方订立的《聘用协议书》及《施工现场照片以及微信截图》均可证明。（二）双方劳动关系存续的终点是2023年4月30日。有双方订立的《聘用协议书》为证。海南华顺公司虽于2023年1月20日给***发放2022年度的工资，但不等于双方的劳动关系于此时解除或终止，在双方任何一方未主动要求提前解除或终止劳动合同的情况下，应以《聘用协议书》第二条约定的聘用时间一年（即2023年4月30日截止）确定劳动关系终止的时间节点。一审认定双方劳动关系终止于***最后一次收到广东水建公司代发工资的时间（2023年1月20日），没有事实和法律依据。二、一审以***在海南华顺公司制定的《临高县供水工程PPP项目滨海水厂管理／后勤2022年度劳动报酬发放明细表》（以下简称《明细表》）上签字为由，认定双方口头对劳动合同进行了变更，缺乏证明材料，属认定基本事实错误。（一）变更劳动合同必须要有明确的意思表示，要有明确的要约和承诺。双方没有口头变更劳动合同意思表示，亦没有明确的要约及承诺，一审仅凭《明细表》就依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，认定双方口头对劳动合同进行了变更，没有事实和法律根据。（二）***认为该《明细表》其实就是一份工资签领表，劳动者在工资签领表上签名后，用人单位才发放工资，否则用人单位就不发工资，这是生活常识，***无须举证证明。法院执行局发放执行款也是以申请执行人先出具《收条》作为条件的，否则就不予发放。正因为《明细表》确定的工资数额不合理，侵害了***的合法权益，***才提起本案诉讼。三、临高县住房和城乡建设局认为临高县供水PPP项目停工，不等于该项目实际停工，更不等于***2022年9月后没有到施工现场工作，一审判决认定的基本事实错误。***一审提交的、经一审判决确定“三性”属实的施工现场照片以及微信截图，证明2022年9月至2023年1月，***还在施工现场上班及加班。一审判决认为该证据不能证明***存在加班的事实，违背事实和证据，认定事实错误。四、***要求海南华顺公司按《聘用协议书》约定，向***发放一年的工资，合法有据，一审判决援引原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定，认为海南华顺公司应当以当地最低工资标准发放工资给***，适用法律错误。（一）《聘用协议书》的有效期自2022年4月30日至2023年4月30日，且该合同确定，***的工资标准为12000元／月。（二）《聘用协议书》并未提前解除或提前终止，***和海南华顺公司在《聘用协议书》的履行中，均未有过提前解除或提前终止的意思表示。（三）《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因此，***要求海南华顺公司按《聘用协议书》约定，向***发放一年的工资，合法有据。（四）一审判决援引的《工资支付暂行规定》为部门规章，系下位法、旧法，《中华人民共和国劳动合同法》系上位法、新法，一审判决以下位法、旧法来对抗上位法、新法，适用法律错误。五、本案加班事实存在的举证责任依法应由海南华顺公司承担，一审判决以***证据不足为由，驳回***主张的双休日加班工资、节假日加班工资，适用法律错误。（一）***一审提交的临高县供水工程PPP项目滨海水厂土建班组2022年的考勤表，可证明***在平日进行了工作，在双休日、节假日进行了加班。一审判决以该证据是***单方制作为由，对该证据不予确认，其理由不成立。因为，该考勤表不是***制作，而是海南华顺公司的下属***经理所作，***是案涉项目的现场经理，负责管理施工现场的所有员工，其根据海南华顺公司的要求，制作考勤表理所应当，合法有据，完全可以成为认定案件事实的根据。（二）***一审提交的施工现场照片以及微信截图，证明***在周末及法定节假日加班的事实，海南华顺公司对这组证据的“三性”没有异议。但令人不解的是，一审判决在没有说明任何理由的情况下，对该组证据的证明内容、证明对象不予确认。（三）***一审提交的《明细表》，证明了海南华顺公司给***记录了考勤，掌握***加班事实存在的证据。因为该《明细表》明确记录了***工作的天数。如果海南华顺公司不掌握考勤记录，其如何计算出***工作的天数。（四）一审法院在原一审中，于2023年8月30日向临高县住房和城乡建设局调取的证据第2页，证实海南华顺公司用电子方式人对***等员工记录了考勤，员工一方的进场、出场的具体时间，均记录得非常清楚。（五）如果上述证据还不足以证明海南华顺公司掌握***加班事实存在的证据，***还可进一步提供证据，证实海南华顺公司用电子方式对***等员工记录了考勤。该证据，***将在二审举证期间向二审法院提交。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，***提供的证据，充分确凿地证明海南华顺公司掌握***加班事实存在的证据。在海南华顺公司拒不提供该证据的情况下，依法应由海南华顺公司承担不利后果，依法应推定***加班费的主张成立。一审判决以***证据不足为由，驳回***主张的双休日加班工资、节假日加班工资，适用法律错误。综上，一审判决认定的基本事实错误，适用法律错误，现提出上诉，请二审法院支持***的上诉请求。 海南华顺公司辩称，一、关于劳动关系。海南华顺公司系受广东水建公司委托。涉案的PPP项目业主单位是临高县人民政府，***在现场进行管理，工资由广东水建公司从农民工账户代发，其任职期间，海南华顺公司已支付全部工资。二、关于补发补助工资。临高县人民法院一审判决无效，请二审法院予以查明。三、关于补发2022年8月至2023年4月的工资。因项目一直停工，且总包公司也下了停工令，***对此是知情的。后由于业主总包资金不到位，至今未复工，***也未在岗履职，故其补发要求不合常理，应予以驳回，并维持一审关于该项的认定。四、关于***履职情况。***不具备履职能力。项目停工后，各相关单位并未对项目进行结算。***履职不善，造成海南华顺公司损失上千万。海南华顺公司已自筹资金垫付了大额工程款，但临高县政府、总包单位至今未与海南华顺公司结算，导致海南华顺公司仍拖欠农民工工资、材料款等。请二审法院查明后，驳回***的无理要求。五、对***不顾海南华顺公司利益、不履行管理职责、滥用职权的行为，海南华顺公司将追究责任。 广州水建公司、***未到庭，亦未提交书面陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：一、确认***与海南华顺公司2022年4月30日至2023年4月30日存在劳动关系；二、判决海南华顺公司向***支付拖欠基本工资73600元，双休日工资41713.39元（截至2023年1月20日，共73日，按每日571.43元计算），节日工资8000.02元（截至至2023年1月20日，共7日，按每日571.43元计算）。 一审法院认定事实：2022年4月30日，***与海南华顺公司签订《聘用协议》，双方约定：“聘请***为临高县供水PPP项目四工区的现场施工员；聘用期为到职之日起至本项目竣工验收合格止，时间暂定为一年；第一个月税后工资10000元，第二个月税后工资12000元。”协议签订后***进入广东水建公司实际承包的临高县供水工程PPP项目中工作，工资由广东水建公司实际代发放，其中2022年8月30日起代发工资为10000元，2022年12月31日代发工资10000元，2023年1月20日分别代发7200元、8600元、8320元、7680元、8000元、8600元，共计68400元。***出具其签字确认的《明细表》，载明***基本工资为12000元，出勤天数为121天，应发金额为48400元。海南华顺公司自称案涉项目已经停工6个月，***已经领取足额报酬。 2023年1月13日，临高县综合行政执法局向海南华顺公司出具临综执责（2023）7号劳动保障监察限期责令改正指令书，责令海南华顺公司在收到本指令书之日起3日内全额支付给***等92名农民工工资合计3108540元。 2023年6月7日，***向临高县劳动人事争议伸裁委员会提交与被申请人海南华顺公司劳动争议仲裁申请。仲裁请求为：1．请求确认申请人与被申请人自2022年4月30日至2023年4月30日存在劳动关系；2．裁决被申请人向申请人支付拖欠基本工资73600元、拖欠的双休日工资41713.39元（截至2023年1月20日，共73日，按每日571.43元计算）、拖欠的节日工资8000.02元（截至2023年1月20日，共7日，按每日571.43元计算），以上共计拖欠总额为121313.41元。2023年7月31日，临高县劳动人事争议伸裁委员会受理仲裁申请超过45日未作出仲裁裁决，告知其就该劳动争议事项向人民法院起诉。 2024年7月25日，一审法院前往临高县住房和城乡建设局查明临高县供水工程PPP项目停工的情况，临高县住房和城乡建设局回复该项目于2022年9月7日已停工，截至一审庭审之日该项目仍处于停工状态。 再查明，关于***诉广东水建公司、海南国源水务有限公司（以下简称海南国源公司）、海南华顺公司、安徽省腾森建设工程有限责任公司（以下简称安徽腾森公司）、桐城市安和桥建筑工程有限公司（以下简称桐城安和桥公司）、广东金晟水利工程有限公司（以下简称广东金晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2024年2月7日出具（2023）民初1657号民事判决书后，海南华顺公司不服提起上诉，海南省第二中级人民法院于2024年6月21日出具现已生效的（2024）琼97民终795号民事判决书，维持原判。（2023）民初1657号民事判决书认定如下事实：2019年7月，海南国源公司（发包人）与广东水建公司（承包人）签订《临高县供水工程PPP项目施工总承包合同》，约定海南国源公司将临高县供水工程PPP项目发包给广东水建公司，工程建安工程费暂定10.14亿元（含相应预备费），项目中标建安费下浮率为5％，甲供主材费用约为5亿元，故施工总承包合同金额暂定为4.63亿元，实际结算金额以审计决算（减去甲供主材部分）为准。合同签订后，广东水建公司将部分工程转包给广东金晟公司，广东金晟公司又将部分工程转包给安徽藤森公司。2020年6月18日，安徽藤森（甲方）与桐城安和桥公司（乙方）签订《临高县供水工程PPP项目联营施工协议书（滨海水厂及配水管网工程）》，约定桐城安和桥公司以施工总承包方的名义进行施工，对工程质量、进度、安全及文明施工负全责，并于每月22日向安徽藤森公司报送工程量清单，安徽藤森公司向桐城安和桥公司支付工程款。2021年3月14日，海南华顺公司出具一份《委托书》，内容为“海南华顺建筑工程有限公司委托***（身份证号码：XXX）接洽签订临高县供水工程PPP项目联营施工协议书的所有事宜，特此委托”。同日，桐城安和桥公司（甲方）与海南华顺公司（乙方）签订《临高县供水工程PPP项目联营施工协议书（滨海水厂及配水管网工程）》，约定海南华顺公司以施工总承包方的名义进行施工，对工程质量、进度、安全及文明施工负全责，并于每月22日向桐城安和桥公司报送工程量清单，桐城安和桥公司向海南华顺公司支付工程款。 一审法院认为，一、关于***与海南华顺公司之间是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的是用人单位业务的组成部分。”及第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，本案中，根据已生效（2023）民初1657号民事判决书载明的事实，虽然案涉工程的总承包方及实际发放工资单位为广东水建公司，但广东水建公司将部分工程转包给广东金晟公司，广东金晟公司又将部分工程转包给安徽藤森公司，安徽藤森公司又转包给桐城安和桥公司，桐城安和桥公司又转包给海南华顺公司时，签订了《临高县供水工程PPP项目联营施工协议书（滨海水厂及配水管网工程）》，约定海南华顺公司以施工总承包方的名义进行施工，对工程质量、进度、安全及文明施工负全责。以及本案查明的事实及***所举的证据，2022年4月30日***与海南华顺公司签订《聘用协议书》加盖了海南华顺公司公章，并由海南华顺公司授权委托的项目负责人***予以签字确认，且海南华顺公司签署并盖章的《2022年拖欠农民工工资详单》《明细表》（该明细表有工区负责人***签名确认）等可以形成证据链，***有理由相信其是与海南华顺公司签订合同，为海南华顺公司提供劳动，受海南华顺公司管理。则***与海南华顺公司之间存在劳动关系，广东水建公司向***支付的工资是代海南华顺公司发放，具有高度概然性，故***与海南华顺公司之间存在劳动关系。海南华顺公司以《聘用协议书》上所盖的“海南华顺建筑工程有限公司”公章与其公司的真实公章不一致，申请对该印章进行鉴定。因即使鉴定出公章不一致也无法证明公章的来源，且不影响本案事实的认定，故对该鉴定申请一审法院不予准许。海南华顺公司辩称其与案涉项目没有关系，与***自始不存在劳动或劳务关系，但未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对海南华顺公司的上述抗辩，不予支持。 二、关于***与海南华顺公司劳动关系存续时间的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，本案中，虽然***与海南华顺公司签订《聘用协议书》之日为2022年4月30日，但该协议书约定聘用期为到职之日起至本项目竣工验收合格止，时间暂定为一年。***未能举证证明其于协议书签订之日即开始工作，且实际工作年限满一年，其应承担举证不能的不利后果，故对其请求自2022年4月30日至2023年4月30日止与海南华顺公司存在劳动关系，无事实根据和法律依据，不予支持。基于***与海南华顺公司均未能提供双方存在劳动关系期间的其他证据，根据***提交的证据《中国建设银行个人账户收入交易明细》，载明***于2022年8月30日起收到广东水建公司代发的工资，2023年1月20日即最后一次收到代发工资，故确认***与海南华顺公司在2022年8月1日至2023年1月20日期间存在劳动关系。 三、关于***主张海南华顺公司拖欠的基本工资问题。***主张其一年工资为142000元，海南华顺公司仅向***发放55200元，尚欠付73600元，海南华顺公司辩称案涉项目已经停工6个月，***已经领取足额报酬。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”之规定，本案中，***已在海南华顺公司出具的《明细表》予以签字确认2022年度工资为37200元，其辩称迫不得已在明细表上签字，但未能提供充分证据予以佐证，对该抗辩不予采信，应视为双方以通过新的约定方式对2022年度劳动合同约定的工资进行了变更。对于2023年1月份的工资，参照劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第十二条：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”在因疫情影响企业停工停产的可按此规定执行。本案中，结合海南华顺公司提交的停工材料及一审法院前往临高县住房和城乡建设局查明临高县供水工程PPP项目停工的情况，该局回复该项目于2022年9月7日已停工，截至庭审之日该项目仍处于停工状态，可证实海南华顺公司项目仍不具备复工复产条件，故一审法院认定海南华顺公司在2022年9月至2023年1月20日期间仍处于停工停产阶段。因而海南华顺公司应当以当地最低工资标准发放给***2023年1月份工资为1120元（1680元÷30天×20天）。综上，海南华顺公司应向***支付双方存在劳动关系期间的工资为38320元（37200元＋1120元），现海南华顺公司以实际行为向***支付57200元，视为其对双方劳动关系期间工资数额的重新确认，以实际支付行为变更《明细表》约定的工资数额，并无不当。故对***主张海南华顺公司补发该期间工资的诉讼请求，不予支持。 四、关于***主张的双休日加班工资、节假日加班工资的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”，本案中，***主张其在双休日加班及法定节假日加班的事实，其应举证其有加班打卡的记录，但是因提交的考勤表为其单方制作，海南华顺公司不予认可，***应承担举证不能的不利后果。故对***主张的双休日加班工资及节假日加班工资的诉求，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、确认海南华顺公司海南华顺建筑工程有限公司与***自2022年8月1日至2023年1月20日存在劳动关系；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由***负担5元。海南华顺公司海南华顺建筑工程有限公司负担5元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明，二审期间，海南华顺公司自认***在涉案项目工作期间的工资由广东水建公司代为发放。 二审查明的其他事实与一审相一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：***上诉主张撤销一审判决支持其诉讼请求有无事实根据和法律依据。***以其与海南华顺公司存在劳动关系的期间为2022年4月28日至2023年4月28日，且于双休日和节日存在加班为由，主张海南华顺公司应补足该期间拖欠的工资，并支付双休日和节日加班工资。第一，关于双方存在劳动关系的期间。首先，双方是否存在劳动关系。经审理查明，涉案工程存在多次转包，但最终由海南华顺公司以总承包方广东水建公司的名义进行施工，广东水建公司代为发放***的工资，且海南华顺公司二审时亦自认已足额支付***在该公司任职期间的工资。由此，一审法院认定双方间存在劳动关系无误。其次，双方间存在劳动关系的期间。***主张应按照双方签订的《聘用协议书》所载期间2022年4月28日至2023年4月28日为准。双方虽签订了《聘用协议书》，且***一审时亦提交了施工现场照片与微信截图，但前述证据不能证明自协议书签订之日起***即开始在涉案项目为海南华顺公司工作，反而***工资代发单位广东水建公司于2022年8月30日第一次代发其工资10000元，与《聘用协议书》约定的***第一个月税后工资10000元相符。据此，一审法院认定***与海南华顺公司存在劳动关系的起点为2022年8月1日，无明显不当，本院予以确认。虽涉案项目经查实，已于2022年9月7日停工，但既然广东水建公司于2023年1月20日仍为***代发工资，则说明海南华顺公司认可***2022年9月7日至2023年1月20日期间仍为其工作。由此，一审法院以2023年1月20日作为双方劳动关系的终止时间，亦无明显不当，本院予以确认。***主张应以《聘用协议书》所载期间为双方劳动关系存续期间，理据不足，不予支持。 第2，关于欠薪及节假日加班工资。***以双方并未明示对《聘用协议书》进行变更，以及一审法院适用《工资支付暂行规定》错误为由，上诉主张支持其关于海南华顺公司仍拖欠薪酬和节假日加班工资的诉求。首先，海南华顺公司是否拖欠***工资。《明细表》明确载明***基本工资12000元，出勤93天，应发金额为37200元，***已签名确认，其抗辩因迫于无奈签名，但未提交证据予以证实，应依法承担举证不能的不利法律后果，其在该明细表签名之举应视为其同意双方就《聘用协议书》所约定薪酬进行变更，双方变更后的2022年的薪酬为前述明细表书面所载。其次，关于节假日加班工资。二审中，***主张其一审提交的考勤表并非其单方制作，而是海南华顺公司在涉案项目的现场经理***所作，亦未提供证据予以证实，且***为另案诉海南华顺公司劳动争议案件的当事人，与本案存在一定程度上的利害关系，则即便该考勤表由***所作，其证明效力亦不高，加之，该考勤表无制作日期，填表人、劳资员、班组长、负责人栏均无人签名，其真伪存疑，不能作为本案定案依据。由此，根据“谁主张，谁举证”的民事证据规则，***因举证不能故其欠薪及节假日加班的主张均不能成立。据此，一审法院未予支持***关于欠薪及节假日加班工资的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。至于***认为一审法院适用《工资支付暂行规定》错误，应适用位阶更高的《中华人民共和国劳动合同法》第三十条关于用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬的规定。本案中，如前所述，***2022年的工资由双方经《明细表》变更后已足额发放，则对于其2023年1月的工资，涉案项目自2022年9月停工，期间包含疫情的影响，一审法院据此参照《工资支付暂行规定》第十二条以当地最低工资标准发放给***2023年1月份工资为1120元（1680元÷30天×20天），无不当，本院予以维持。***主张一审法院适用《工资支付暂行规定》错误，理据不足，不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月二十八日 法官助理*** 书记员***