陕西某某房地产开发有限公司、陕西亮业科建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕01民终5402号 上诉人（原审原告）：陕西亮业科建设工程集团有限公司,住所地陕西省西安市雁塔区*******村长丰园III区5幢14层1401。 法定代表人：顾文娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京德恒(西咸新区)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒(西咸新区)律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陕西**房地产开发有限公司,住所地陕西省西安市长安区。 法定代表人：***，该公司业务经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工，住陕西省宝鸡市扶风县。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工，住陕西省扶风县。 上诉人陕西亮业科建设工程集团有限公司（以下简称：亮业科公司）因与被上诉人陕西**房地产开发有限公司（以下简称：**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2021）陕0116民初1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亮业科公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持亮业科公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由**公司承担。事实与理由：亮业科公司按照合同约定完成施工任务，现案涉工程已投入使用，**公司应向其支付拖欠的工程款及逾期付款利息。一审判决基本事实认定不清，适用法律错误。1.案涉工程虽未经竣工验收，但**公司已擅自使用，应视为验收合格。根据合同约定，付款条件已具备。2.一审中，亮业科公司就**公司已确认的工程量进行了举证，一审认为不能认定为最终结算的工程量。二审法院如认为最终结算工程量无法确认，亮业科公司可向法院申请鉴定，以确定实际完成的工程量，计算案涉工程的最终造价。 **公司辩称，94350元剩余工程款**公司一直没有异议，但是对利息不认可，亮业科公司一直要求**公司付款，始终没有进行验收，**公司一直要求亮业科公司维修，亮业科公司一直没有来维修，一审判决之前法院给了一个月时间让维修，亮业科公司也没有维修，一审法院要求亮业科公司申请鉴定，亮业科公司也不鉴定。**公司没有说不付工程款，但是亮业科公司应该把自己的工作完成，一年质保期内**公司多次要求维修，按道理质保期应该在竣工验收之后起算，但是没有进行竣工验收。亮业科公司要求付款，流程是不完整的，**公司也多次要求进行竣工验收，要求亮业科公司进行整改和修复，亮业科公司一直没有来。亮业科公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉请求。 亮业科公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**公司支付亮业科公司工程款94350元，并支付利息（以94350元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月23日计算至实际支付之日，暂计至2020年12月9日为3329.77元）；2.本案诉讼费由**公司承担。 一审法院认定事实，2018年11月17日,**公司（甲方）与亮业科公司（乙方）签订《外墙水包砂施工合同》一份，约定由亮业科公司承建**公司位于西安市长安区XX号与西部大道西南角的1#、2#、7#楼水包砂工程，施工范围为1#、2#、7#楼6层腰线以下水包砂。承包内容和范围为包工包料。合同约定：三、承包方式和付款方式。1、承包方式：暂定工程量为4000㎡，水包砂90元/㎡（不含税价），验收后以实际工程量结算。2、付款方式①、本工程材料进场甲方支付30%工程款，合同内容全部完工甲方支付到总工程款90%（电梯口、底围等未达到施工条件位置除外），甲方验收合格付到结算总价97%（电梯口、底围等未达到施工条件位置除外），余款3%作为质保金，一年无质量问题一次付清（无息）。合同下方有甲乙双方法定代表人签字及双方公司**。截止亮业科公司起诉，**公司已按照合同约定的付款方式支付工程款438000元。案涉工程已交付使用。现亮业科公司诉至法院，诉称合同实际施工面积为5919㎡，按照合同约定单价90元/㎡计算，工程款总计应为532350元，扣除**公司已支付的438000元，要求**公司支付剩余工程款94350元。另查明，因企业名称变更，亮业科公司于2020年12月24日由陕西亮业科工贸有限公司更名为陕西亮业科建设工程集团有限公司。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。亮业科公司、**公司自愿签订《外墙水包砂施工合同》，系双方真实意思表示，该合同不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。亮业科公司按照合同约定对**公司的开发建设的西安市长安区XX号与西部大道西南角的1#、2#、7#楼进行外墙水包砂施工后，**公司有按照合同约定的付款方式支付工程款的义务。根据双方合同约定，案涉工程的造价仅为暂定价，以最终验收的实际工程量为结算依据。现亮业科公司仅依据合同约定单价及亮业科公司单方出具的工程结算单载明的工程量计算案涉工程的最终造价，主张**公司支付剩余工程款94350元，未举证证明双方已就案涉工程进行验收结算，经一审法院释明，亮业科公司亦明确表示对工程量不申请鉴定，故亮业科公司的主张证据不足，应承担举证不利的法律后果。根据《最高人民法院关于适用</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt"><</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">中华人民共和国民法典</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">></span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt"><</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">中华人民共和国民事诉讼法</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">></span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">的解释》第九十条之规定，判决：驳回陕西亮业科建设工程集团有限公司要求陕西**房地产开发有限公司支付工程款94350元及利息的诉讼请求。本案受理费2241元，亮业科公司已预交，由亮业科公司承担。 本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，二审中，双方确认94350元包含质保金。 亮业科公司提交12页图纸复印件，称来源于**公司提供的图纸电子版，以期证明亮业科公司按照合同约定完成了工程量和施工范围。**公司质证称，对真实性认可，证明目的认可，但是没有验收。 亮业科公司称2019年9月份**公司已经向业主交房使用，质保期应该自2019年9月1日起算，2020年9月1日质保期届满。**公司称，投入使用时间属实，因亮业科公司做的是外立面，外立面是整个大项目中一个配套工程，对给业主交房没有直接关联，亮业科公司一直拒绝维修，不认可亮业科公司使用即交付的主张。 本院认为，本案争议焦点问题是：亮业科公司主张的剩余工程款94350元的付款条件是否成就。 二审中，**公司对亮业科公司涉案工程剩余工程款数额为94350元认可，本院予以确认。但**公司认为工程未经验收、亮业科公司未进行维修整改，不应付款。因**公司认可于2019年9月份已经向业主交房，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”规定，应视为涉案工程已于2019年9月验收合格，一年质保期限于2020年9月届满。因现有证据未反映**公司曾于2020年9月份之前向亮业科公司提出过质量异议并要求维修整改，根据涉案合同有关“甲方验收合格付到结算总价97%（电梯口、底围等未达到施工条件位置除外），余款3%作为质保金，一年无质量问题一次付清（无息）”的约定，结算总价97%以及质保金的付款条件均已成就，**公司逾期付款，应向亮业科公司支付剩余工程款94350元及利息，利息的计算方式为：以78379.5元（94350元-532350元×3%）为基数，自2020年1月23日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；以15970.5元（532350元×3%）为基数，自2020年10月1日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。据此，对原判予以变更。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销西安市长安区人民法院（2021）陕0116民初1782号民事判决； 二、本判决生效后十五日内陕西**房地产开发有限公司向陕西亮业科建设工程集团有限公司支付工程款94350元及利息（以78379.5元为基数，自2020年1月23日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；以15970.5元为基数，自2020年10月1日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）； 三、驳回陕西亮业科建设工程集团有限公司其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审受理费2241元，二审诉讼费2241元，共计4482元（亮业科公司已预交），由上诉人陕西亮业科建设工程集团有限公司负担82元，被上诉人陕西**房地产开发有限公司负担4400元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　熠 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年七月二十二日 法官助理　　郑　蓉 书 记 员　　华** 1