某某、中鼎建安集团有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘05民终490号 上诉人（原审被告）：***，女，1974年12月15日出生，汉族，住甘肃省天水市麦积区。 委托诉讼代理人：***，甘肃通融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中鼎建安集团有限公司，住所地河南省郑州市中原区建设西路187号泰隆大厦1901室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃鑫盾律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中鼎建安集团有限公司（下称中鼎建安公司）确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2022）甘0503民初3370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人中鼎建安公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2022）甘0503民初3370号民事判决；2、依法改判***与中鼎建安公司之间存在劳动关系。事实和理由：一、***与中鼎建安公司存在事实劳动关系。（一）***与中鼎建安公司具有成立劳动关系的主体资格。***受中鼎建安公司工地负责人***的招用，在中鼎建安公司承包的天水市麦积区伯阳镇南集村石料厂设备安装工程工地中从事电缆铺设工作。2021年12月21日9时10分左右，***在工地架设电缆时，突然晕倒，后经抢救无效死亡。***在中鼎建安公司承包的工地干活，提供劳动，中鼎建安公司给***支付相应的报酬。***是未达到法定退休年龄、具有完全民事能力的自然人，中鼎建安公司是具有独立承担民事责任的法人企业，所以中鼎建安公司与***具有成立劳动关系的主体资格。（二）***提供的劳动力是中鼎建安公司安装工程的组成部分。中鼎建安公司用自己的资质和名义承包了华健新材料股份有限公司的部分设备安装工程。***受***的招用，在中鼎建安公司承包的工地上干活，提供劳动力。提供劳动力是为了辅助中鼎建安公司设备安装工程的完成，***提供的劳动力是中鼎建安公司设备安装工程的组成部分。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第三款的规定，劳动者提供的劳动力是用人单位业务组成部分，是双方在没有签订劳动合同基础上，成立事实劳动关系的必备的法定条件之一。因此一审法院认定***与中鼎建安公司之间不存在劳动关系错误。（三）***受中鼎建安公司的管理和支配，按照工地上领班的指挥提供劳动，并且中鼎建安公司是整个安装工程的承包商，对于工程的工程量、进度、施工现场安全工作的分派，如何具体施工的指挥都是由中鼎建安公司整体管理和支配，***只是受中鼎建安公司的指示，在施工现场指派工作、分配任务，***和整个农民工班组实质都由中鼎建安公司管理和支配。一审法院狭义的认为***是受***的管理和支配的理由不能成立。二、一审法院适用法律不当。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，劳动和社会保障部下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知中明确了事实劳动关系的成立要件。***在中鼎建安公司的工地上干活，受其支配与管理，并且提供劳动，***与中鼎建安公司符合劳动关系的成立要件。一审法院依据《劳动合同法》第三条规定，认定***与中鼎建安公司未达成成立劳动关系的合意错误，属于适用法律不当。 中鼎建安公司辩称，工地实际由***管理，***没有证据证明***和中鼎建安公司之间存在劳动关系，并且承担用工主体责任和确认劳动关系是两个法律概念，承担用工责任并不当然等同于存在劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉，维持原判。 中鼎建安公司向一审法院起诉请求：确认中鼎建安公司和***丈夫***不存在劳动关系。 一审法院认定事实：2021年11月23日，***经他人介绍，在位于天水市麦积区伯阳镇南集村的华建新材料股份有限公司石料厂设备安装工程项目工地从事零工工作，工作内容不固定。经与***下属领班协商，约定工资标准为220元／日。2021年12月21日上午9时许，***在案涉项目工程工地突然晕倒，其工友遂驾车将***送往医院抢救，并拨打120急救电话。送医车辆行驶至天水市麦积区工业园区时与天水市第二医院救护车相遇。在救护车返回医院途中，***因抢救无效死亡。事故发生后，***妻子***以中鼎建安公司为被申请人，向麦积仲裁院提出仲裁申请，要求确认***与中鼎建安公司间存在劳动关系。麦积仲裁院经审理后，于2022年9月5日作出天麦劳人仲裁字（2022）第25号仲裁裁决，认定***与中鼎建安公司之间存在劳动关系。中鼎建安公司不服该裁决，遂提起本案诉讼。 一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。在认定劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系时，应分析双方间是否具备形成劳动关系所必要的实质要件，即：主观上，双方之间是否存在建立劳动关系的合意；客观上，是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。 本案中，***主张***与中鼎建安公司间劳动关系成立的依据主要包括：1．***提供的劳动是中鼎建安公司承包的安装工程的业务组成部分，且接受中鼎建安公司的管理和支配，符合认定劳动关系的条件；2．根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，中鼎建安公司应当承担用工主体责任。关于***提供的劳动属于中鼎建安公司承包的安装工程的业务范围的问题。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，是认定劳动者与用人单位间存在事实劳动关系的前提，但并非具备上述条件即必然成立劳动关系。庭审中，中鼎建安公司、***均陈述，***工作的项目工程发包方为华建新材料股份有限公司，总承包方为北方重工集团有限公司，北方重工集团有限公司承包该工程后又将其中部分工程分包给中鼎建安公司，***为该工程的实际施工人。而关于中鼎建安公司与***的关系，中鼎建安公司称其属于挂靠关系，***挂靠中鼎建安公司，借用其公司资质承包案涉工程；***称其系违法分包关系，由中鼎建安工程分包案涉工程后，又违法转包给***。但无论双方属于以上何种法律关系，案涉工程都是以中鼎建安公司名义承包，***在该工程工地工作，其工作的内容必然属于以中鼎建安公司名义承包工程的施工范围，故不能仅依此认定***与中鼎建安公司间存在劳动关系。 关于***是否接受中鼎建安公司管理和支配的问题。***答辩意见称***受***招用，在案涉工地工作期间接受其下属领班的指挥，同时认为，因***相当于中鼎建安公司的施工班组，故***在公司工作期间实际上仍相当于在接受中鼎建安公司的管理。一审法院认为，首先，***的该陈述意见与中鼎建安公司关于***在工地上接受***的管理，由***手下刘姓的领班具体分配工作任务的陈述相吻合，且与***提交的证人***的证言中“我跟***是一起干活的工友，我们受包工头***的雇佣”、“2021年11月22日晚上，领班老刘打电话让我找几个小工，于是我打电话叫了***，2021年11月23日***和我一起到工地，***自己谈完工资就开始上班”的陈述能够相互印证。由此可知，***在工地工作期间受***的管理。第二，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，***对于其主张的***接受中鼎建安公司管理的事实应当承担举证证明的责任，否则应当承担举证不能的不利后果。但在本案审理过程中，***对于***接受中鼎建安公司管理的事实并未提交有效证据材料加以证明，不足以认定其主张的***接受中鼎建安公司管理和支配的事实成立。 关于***提出的根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，中鼎建安公司应当承担用工主体责任的主张。该通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。一审法院认为，“承担用工主体责任”并不当然等同于存在劳动关系。该条规定是针对法律责任承担的规定，而非就法律关系建立的规定。该规定之所以认定承包人、分包人或转包人对劳动者承担用工主体责任，其意在规范对建设工程领域各方主体的管理，惩罚违反规定任意分包、转包的建筑施工企业，同时强化对施工人员的救济和保护。而“承担用工主体责任”并不以存在劳动关系为前提，也不是法律规定的认定劳动关系成立的条件。 同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”之规定，劳动关系的确立是劳动者与用人单位协商一致、双向选择的结果，应当遵循缔约自由、意思自治的原则。本案中，***进入案涉项目工程工地工作，系接受来自于***的用工意思表示，其工资标准亦是与***协商确定，但并未与中鼎建安公司达成用工及报酬支付的协议，缺乏与中鼎建安公司形成建立劳动关系的主观合意，不符合上述法律规定的成立劳动合同关系的条件。综上，***主张以中鼎建安公司应当承担用工主体责任为由，认定***与中鼎建安公司存在劳动关系的意见不成立。据此，***虽在以中鼎建安公司名义承包的项目工程中工作，但未与中鼎建安公司签订书面劳动合同，***提交的证据材料亦不足以证明***与中鼎建安公司间存在事实劳动关系。故对于中鼎建安公司主张的中鼎建安公司、***间不存在劳动关系的诉讼请求，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：中鼎建安集团有限公司与***丈夫***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，按简易程序减半收取5元，由***负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审对一审认定事实部分中除“经与***下属领班协商”之外的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：中鼎建安公司和***之间是否存在劳动关系。 首先，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定，劳动者与用工单位是否具有劳动关系，应从劳动者与用人单位之间是否具有成立劳动关系的合意，是否具有人身依附关系，劳动者是否服从于用人单位的管理、所从事的工作是否为用人单位业务的组成部分等方面来综合衡量。本案中，***认可***到工地后是与案外人***约定工作内容与报酬，且在***猝死后，是***支付***的劳务工资及丧葬费等费用。因此，***进入案涉工地提供劳务，就劳务费数额、工作内容均是与案外人***进行的协商，并且***未提交证据证明***系中鼎建安公司的员工，本案现有证据不足以证明***系中鼎建安公司招录或雇用，***与中鼎建安公司缺乏成立劳动关系的合意，其在工地上服从案外人***的管理，与中鼎建安公司之间没有人身依附关系。 其次，***依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资质的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，主张***与中鼎建安公司成立事实劳动关系。对此本院认为，用工主体责任并不等同于劳动关系成立，上述规定正是明确了建筑施工主体将工程发包给不具备用工主体资质的组织或自然人时，工程发包主体与劳动者之间劳动关系未能成就的前提下对用工主体民事责任的确认与分配原则，但不能由此倒推出用工主体与实际施工人雇佣的农民工之间成立劳动关系的结论。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十九日 法官助理*** 书记员***