郑州昂普科技有限公司
郑州昂普科技有限公司、银联商务有限公司河南分公司合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
郑州昂普科技有限公司、银联商务有限公司河南分公司合同纠纷二审民事判决书
河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终5938号
上诉人(原审原告、反诉被告)：郑州昂普科技有限公司。
法定代表人：扈佩成，总经理。
委托诉讼代理人:侯平利，河南恒明律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李鹏，河南北政律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：银联商务有限公司河南分公司。
法定代表人：郑旭辉，总经理。
委托诉讼代理人:孙有付，河南尚天律师事务所律师。
委托诉讼代理人:邓曙光，河南天基律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：银联商务有限公司。
法定代表人：郭荣丽。
上诉人郑州昂普科技有限公司（以下简称昂普公司）因与银联商务有限公司河南分公司（以下简称银联河南分公司）、银联商务有限公司（以下简称银联公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第8033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昂普公司委托诉讼代理人侯平利、李鹏，上诉人银联河南分公司委托诉讼代理人孙有付、邓曙光到庭参加诉讼。被上诉人银联公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昂普公司上诉请求：1、请求维持(2015)开民初字第8033号民事判决第三项，撤销第二项;改判第一项为“银联商务有限公司河南分公司、银联商务公司赔偿郑州昂普科技有限公司各项损失共计6907499.92元”。2、本案一、二审诉讼费用均由银联河南分公司和银联公司负担。事实与理由：一、原审判决认定银联河南分公司未全面、适当履行合同义务构成违约正确，但判决其承担60%的赔偿责任错误，应判决其承担全部赔偿责任。根据双方签订的合作合同的约定，昂普公司负责合作项目的前期投入，银联河南分公司负责合作项目运营的组织协调、商务运作及建立各方当事人的合作关系，保障合作项目的顺利运营。但在合作合同履行的过程中，银联河南分公司并未全面、适当的履行合同义务，特别是在公安机关下发整改通知后，昂普公司已经按照要求进行整改的情况下，银联河南分公司仍怠于履行其前述合同义务，不积极采取协调措施，并停止协调公安机关对整改后的设备进行验收、停止对ATM机进行加钞，放任合作项目停运和损失的发生、扩大，银联河南分公司的行为构成违约。在本案诉争合同履行过程中，昂普公司已全面覆行合同义务，在公安机关提出整改意见后，也按照公安机关的整改要求对合作项目设备进行整改，但因银联河南分公司拒不协调公安机关进行验收，导致合作项目持续停滞，并最终导致公安机关下发通知要求撒机。昂普公司在原审中已经提交了充分的证据，证明合作合同无法继续履行的根本原因系银联河南分公司违约所致，故对于因银联河南分公司违约造成的损失，其依法应当承担全部赔偿责任。二、原审判决关于昂普公司人工费损失数额的认定错误，少算、漏算了人工费用。从合作合同签订和履行的过程看，虽然本案诉争的合作合同是2011年6月14日签订的，但在合同正式签订前，根据双方的合作意向和洽商进程，昂普公司即开始着手为合作项目的履行做准备工作，并开始发生相关费用，这也在合作合同签订后昂普公司能够迅速、全面履行合同的原因;虽然合作项目的设备因银联河南分公司的违约而于2013年2月陆续拆除，但设备拆除后的善后处理工作在此之后仍需持续，故不可避免的仍要继续发生人工费用等费用。三、原审判决关于昂普公司收益损失数额的认定错误。合作合同签订后，昂普公司陆续安装了35台设备并运营，基于合同履行期间已经实际运营的设备的单机收益情况，根据双方合作合同约定的合作履行期间，计算的因合作合同不能继续履行给昂普公司造成的预期收益损失数额为336万元，该损失数额是根据已经实际发生的收益进行的准确计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定，对该336万元可得利益损失，银联河南分公司依法应当承担赔偿责任。
银联河南分公司辩称：一、双方在合作协议的第六条约定“合作银行原因造成合同一方不能按期履约或不能履行合同的，该合同方履行期限可相应顺延或提前终止本协议，对由此造成的损失，双方均不承担责任”。而在本案中，导致合同不能履行的原因属于合同约定的情形（合作银行的原因、政府行为的不可抗力）时，就应当按照约定的处理办法（互不承担责任）处理。二、2012年1月29日中信银行停机整改的通知及2012年6月13日郑州市公安局撤机的处理意见，都是银联商务公司无法预见、无法避免、无法控制、无法克服的事件。属于双方《合作协议》第六条约定的条款中的不可抗力事由。银联商务公司及时将发生的不可抗力事由，告知了郑州昂普科技有限公司，履行了合同第六条约定的告知义务，不存在违约行为，更没有擅自终止协议。三、当合作项目因不可归责于双方任何一方的原因不能进行时，双方对于项目的投入，依据合同约定不能，也不应当向对方请求赔偿。在本案中，当合作协议因为约定的原因中止履行后，银联河南分公司充分履行了自己的通知、协调义务，并督促昂普公司整改，以恢复合作项目的运营。导致合作项目终止履行的原因是昂普公司放弃了对安全防范设施的继续整改，这明显是昂普公司的违约，因此，昂普公司丧失合同预期收益属于自愿，因违约造成的银联河南分公司损失应当赔偿。昂普公司支出的费用751984.6元，不能证明都是用于双方合作的ATM项目的支出，不能证明16名工作人员都是专门从事ATM项目的工作，不能证明双方合作的ATM项目的工作量需要16名工作人员。根据银联河南分公司的举证，昂普公司所造的损失中，多处不一致，不真实。
银联河南分公司上诉请求：1、撤销郑州市高新技术产业开发区人民法院(2015)开民初字第8033号民事判决书的第一项和第三项。2、驳回昂普公司对银联公司的起诉，驳回昂普公司对银联河南分公司的诉讼请求。3、改判昂普公司补偿银联河南分公司损失人民币120万元整。4、上诉费用由昂普公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定银联河南分公司处于合作合同的“优势地位”，负有保证合作协议项下合作业务“正常运营并获得收益的义务”，没有事实依据。昂普公司与银联河南分公司之间签署的合作协议，是双方在平等协商一致的基础上签订的，合同相关条款约定清楚、具体，任何一方不存在签订合同或者履行合同上的所谓“优势地位”。合同中，没有任何条款约定银联河南分公司有“保证合作业务正常运营并获得收益”的内容。相反的，依据合作协议的约定，合作双方对合作项目各自都有投入，各自都有运营收益。因此，任何约定一方保证对方收益的条款，都是不公平、不对等的。认定一方保证另一方收益的做法，也是错误的。一审判决作出以上认定，没有事实依据，也不符合当事人签订、履行合同的常理。2、一审没有认定公安机关作出的行政命令及行政处罚等具体行政行为，是引起本案诉争协议无法履行的根本原因。反而认定“合作银行在公安机关出具文件之前停止加钞系银联河南分公司未全面、适当履行协议约定义务”，没有事实依据，属于认定事实错误。导致本案合作协议无法继续履行的原因，明显是有权行政机关的相关行政行为，不归属于合作协议任何一方的“不适当、不全面履行协议”。银联河南分公司与昂普公司对此均无责任和过错。认定因为一方的原因导致合作协议不能履行，显然是错误的。3、一审全部认定昂普公司提出的因合作协议无法履行形成的损失，完全没有认定银联河南分公司提出的因合作协议无法履行遭受的损失，属于事实认定错误，也不符合常理和逻辑。双方签署的合作协议清楚表明，双方对于合作项目的开展，均有物力、人力方面的投入，合作项目的正常开展，双方均能取得经济利益。同样道理，合作项目因为不归责于合作双方的原因无法开展，双方必然都遭受损失，不可能只有一方遭受损失。银联河南分公司对于自身损失的形成提供了充分客观的证据，一审法院却认定银联河南分公司没有任何损失，明显不合常理，不合逻辑。对于一审法院认定昂普公司采购40台ATM机支出1870300.6元，采购录像机、硬盘等辅助材料支出的269290元属于昂普公司的损失，由银联河南分公司赔偿，赔偿昂普公司之后，尚有使用价值，应归银联河南分公司所有，交付银联河南分公司是错误的。双方合作协议的第三条第四款明确约定昂普公司拥有ATM机和附属设备的所有权。双方是合作合同并非买卖合同，一审法院无权干涉当事人的意思自治。同时，一审法院的这种认定在实际履行过程中也难以执行，将会给当事人双方造成新的纠纷。二、一审判决适用法律错误。1、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中和人民共和国民法通则》第一百三十二条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。本案中，双方合作协议无法继续履行的原因，是公安机关具体行政行为的作出，导致出现了合同履行的客观环境(行业政策)发生了变化，合同无法继续履行，双方均无法再实现合同目的，双方均不可能再通过合同的履行取得收益。这种变化是合同双方都无法预见也不可抗拒的。双方因此均遭受损失，均无责任。合作协议因行政行为的原因暂停履行后，协议双方都在本案中，合理范围内做出了补救行为，例如，银联河南分公司积极申请重新取得行政许可，昂普公司为达到新的行政许可要求积极对ATM自助设备进行安全防范措施的整改。但上述补救行为仍然不能够使得合作项目能够继续进行。因此，认定任何一方没有适当履行或没有全面履行都是没有事实依据也不合常理的。行政行为保护的利益和确定的秩序属于社会公益，银联河南分公司与昂普公司任何一方来自合同的利益都属于民事私益，因此，任何一方都不能也不应该对抗公益为自己取得或为对方取得私益，任何基于此目的再进行的救济行为都是违法的，当事双方均不能因此苛责和要求对方。本案中，双方形成的损失，应当据实认定，综合考虑。如果各自相当，应当各自分担，如果一方损失相对于另一方过大，人民法院可酌定损失较小一方对损失较大一方做出适当补偿，但绝不能把合同解除的责任归结于一方而要求被归责方对另一方作出赔偿。根据以上法律规定和本案的客观事实，银联河南分公司认为，合作协议当事双方在合同因行政行为的原因不能履行时，均做出了合理的和适当的救济，同意解除合同，防止了自己和对方的损害扩大，双方对非归责于任何一方原因导致的合同解除，均无违约也无过错，互相不应承担赔偿对方损失的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财(五)依法设立并领取营业产，但又不具备法人资格的组织，包括:执照的法人的分支机构;本案中，银联河南分公司为依法设立、领取营业执照的法人分支机构，能够单独成为民事诉讼的当事人。银联河南分公司拥有自己独立的财产，完全能够独立承担民事责任。本案中，银联公司并不是合作协议的当事人，法律上不存在对合同当事人昂普公司作出赔偿的义务或责任。银联公司只可能是对其分支机构不能承担的清偿义务承担清偿责任。在诉讼中判决分公司以自己相对独立的财产承担民事责任并不意味着免除公司的责任，公司仍然对债权人承担最终的清偿义务。当分公司的财产不能或不便清偿债务时，可以将公司纳入到清偿义务人的名单中。对此，法律也有明确规定。根据《执行工作若干问题的规定》78条第1款规定:被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人之间经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。因此，分公司单独作为被告并承担责任并不影响债权人权利的实现。
昂普公司辩称：一、基于银联公司的行业背景优势及经营资源优势，双方约定，银联河南分公司负责项目运营的组织协调、商务运作、提供ATM布放的商户网点资源、负责ATM加钞等运营工作;昂普公司负责提供ATM设备及维护，承担相关费用。在双方合作关系中，项目运营是银联河南分公司的义务;实质上，昂普公司的义务只是出资。从项目运营的角度及双方合作背景上讲，银联河南分公司起主导作用，项目运营涉及的各个主体及监管部门均与银联河南分公司协调、对接，该公司适当、全面的履行相关义务，是双方合作项目顺利运营并获得收益的先决条件。基于上述，原审判决认定银联河南分公司在合作关系中处于优势地位并无不当;认定银联河南分公司负有保证该项业务能够正常运营并获得收益的义务，亦有充分的理由及依据。二、合作协议无法履行，是由银联河南分公司原因造成。首先，在2012年1月29日，双方合作项目运营不久，已通过验收的ATM机即被停止加钞，处于停运状态，之后银联河南分公司并未积极有效的履行协调义务，保障项目继续运营。其次，郑州市公安局在2012年6月13日处理意见中列明的五个撤机原因，均与银联河南分公司未能全面、适当的履行义务有关。银联河南分公司应对此承担责任。再次，即便在郑州市公安局做出撤机的处理意见后，如果银联河南分公司能够积极作为，达到监管部门新的标准，双方的合作项目仍能够顺利运营。但此时，银联河南分公司却没有实质性的行动，而是要求昂普公司拆除机器，终止合作。对于合同无法履行，银联河南分公司具有明显过错。综上，银联河南分公司将合同无法履行的原因归结为监管部门，明显是在推卸自己的责任。三、银联河南分公司及银联公司应当赔偿昂普公司投入的包括ATM设备购置费在内的全部实际损失及收益损失。银联河南分公司主张的损失没有事实及法律依据。双方合作项目无法履行，是由银联河南分公司违约造成，昂普公司并无过错。银联河南分公司主张的损失，均是其业务部门的运营费用，这些费用系该公司日常运营的必要支出，与案涉合作业务并无关联，即便银联河南分公司不与昂普公司合作，其因与合作银行及其他公司的业务往来，也仍要承担这些运营成本。故其主张的损失，与本案并无关联。合作合同无法履行，系银联河南分公司原因造成，其更无权要求昂普公司承担所谓的损失。四、银联河南分公司援引合同法司法解释(二)中关于“情势变更”的规定，作为上诉理由，不能成立。如前所述，合同无法履行本质上是由银联河南分公司的违约行为造成，且如果银联河南分公司全面、适当的履行合同义务，双方的合作项目仍能继续运营，故本案显然不属于“情势变更”且情势变更只是合同解除或变更的法定事由，并非法定的免责事由，故银联河南分公司援引有关“情势变更”的规定，作为免责理由，显属错误。五、银联公司应对其分公司的债务承担清偿责任。首先，原审法院判令银联公司承担责任后，该公司并未上诉，银联河南分公司作为独立的诉讼主体，无权行使银联公司的诉讼权利。其次，根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，判令银联公司承担赔偿责任有明确的法律依据。诉讼主体与民事责任的承担主体是不同的概念，从分公司具备诉讼主体资格上，不能得出总公司不承担赔偿责任的结论。综上，银联河南分公司及银联公司应对昂普公司的损失承担全部赔偿责任。
原审原告昂普公司向一审法院起诉请求：1、请求被告依法赔偿原告经济损失和费用6907499.92元。2、本案诉讼费用由被告承担。
反诉原告银联河南分公司向一审法院提起诉讼请求：请求被告依法赔偿原告损失694.48万元。
一审法院认定事实：2011年6月14日，原告（乙方）与被告银联商务有限公司河南分公司（甲方）签订了《ATM项目合作协议书》一份，关于合作内容协议约定：双方同意进行ATM项目运营合作。在本项目中，甲方（被告河南分公司）负责合作项目运营的组织协调，负责选择合作银行并签署合作协议，参与运营项目所需的部分专业化服务项目；乙方（原告）负责向甲方提供经甲方认可的ATM硬件设备及数字视频监控系统等外延设备，所提供的硬件设备产权归乙方所有；负责提供本协议项下ATM的升级、改造、技术支持、设备维修、备品配件的提供及更换、人员培训等相关服务；负责提供项目运营所必须的专业化服务。合作区域为河南省。关于双方权利和义务协议约定：1、甲方（被告）的权利和义务，（1）、负责项目运营的整体组织协调、商务运作及建立各方当事人的合作关系；（2）、负责选择合作银行并签署合作协议；（5）、利用商户网点资源协助乙方选择ATM布放网点，对乙方提供ATM备选网点进行评估并以甲方名义签署场地租用协议；（6）、负责本协议项下甲乙双方收益的结算工作，按双方约定将乙方收益金额支付到乙方指定银行账户；（9）、负责提供ATM业务运行监控系统和配套客服系统服务；（10）、负责本协议项下ATM的加钞工作，负责租用运钞车、加钞人力等费用支出；（13）、负责提供加钞资金，为加钞资金投保现金险，定期对机器进行清机盘点对账工作；2、乙方（原告）的权利和义务，（1）、乙方同意与甲方开展合作运营的ATM终端均接入甲方指定的ATM前置系统（ATMP）;(2)、负责投放由双方共同确定的ATM终端，提供必要的ATM数字视频监控设备和ATM备用钞箱，负责将ATM运送到指定地点，并承担相关费用，负责本协议项下的ATM机器调整的相关费用；(3)、与甲方共同负责ATM机具备选网点，协助甲方签订ATM机布放涉及的网点使用协议；(4)、负责ATM终端设备的安装调试；(9)、负责在郑州市设立维护服务中心和备件库，设专职维护工程师，及时处理ATM终端的保养、维护、维修及相关技术支持；(10)、负责承担本协议项下ATM网点选择并承担所产生的各项运营费用,包括：ATM机具及各项辅助设备成本；提供备品配件以及维修维护费用；根据银行统一标识制作ATM标识遮阳罩以及ATM机具外罩的相关费用；ATM的场地租金、网点装修费用；根据当地公安要求安装110报警系统并承担相关设备初装费、月度服务费以及涉及的通讯费用共计280元/每月/每台；ATM的通讯相关费用、运营电费。关于运营期及设备所有权双方约定：本协议中每台合作运营ATM设备的合作周期均为捌年，原告拥有其提供的ATM机具及附属设备的所有权。关于合作模式及收益分配协议约定：被告向原告提供本协议项下ATM的加钞专业化服务，原告支付甲方每台每年13000元加钞专业化服务费用；协议详细约定了跨行取款交易收益的比例分配，本协议项下ATM手续费分润原则上采取按月核算，按季支付方式。如无特殊原因，甲方于每季度第二月月底前将上季度应付乙方的手续费支付到乙方指定账户，相关税费由乙方自行缴纳。关于不可抗力及提前终止协议双方约定：如因战争、洪水、地震等不可抗力因素，或者国家法规或者行业政策发生变化，以及合作银行的原因造成一方不按期履行或者不能履行合同的，履行期限可以相应顺延或者提前终止本协议，对此造成的损失，双方均不承担责任。关于违约责任协议约定：双方应当严格遵照本协议履行义务，任何一方未经对方书面同意，不得单方解除合同；任何一方不履行义务或者履行义务不符合本协议约定的，应当承担继续履行并采取补救措施的责任，因其违约行为致使对方遭受损失的，违约方应赔偿守约方的损失。
协议书签订后，原告积极履行合同义务，选取被告公司合作协议中认可的产品进行购买，采购ATM机40台，总价值1870300.06元；购买录像机、硬盘等辅助性材料支出269290元。选取35个网点，协助被告签订场地租赁协议，从2011年6月份起开始安装第一台运营，实际安装了35台，大部分通过了验收，部分安装后等待验收。2012年春节后，被告对原告经过验收正在运营的ATM机停止加钞，同时也停止了协调公安机关对其他ATM机的验收工作，也没有对原告按协议书约定进行结算，从2012年10月开始，往来邮件显示原告在被告要求下进行了拆机，直到2013年2月份将安装的35台ATM机全部拆除。期间双方多次往来邮件、信函，对协议履行中涉及的安装、装修、房租、电费、拆除费用等事宜进行磋商，证据显示上述费用发生达90余次，原告支出费用751984.9元。原告公司为运作该项目专门发文成立了ATM机运营小组，组织16名工作人员投入到此项目运营，参与该项目的选点、安装、协调、维护等工作，工资表显示自2011年6月协议签订-2013年2月拆除完毕期间支出人工费用共计491781.6元。另查明，被告协调的中信银行的从2012年1月29日起对原告安装验收的ATM机停止加钞。2012年6月13日，郑州市公安局向中信银行出具关于对中信银行郑州分行与银联河南分公司联营自助设备予以撤机的处理意见，该份文件称2012年1月22日凌晨2时30分，金水区徐寨村149号发生一起自助设备被盗案件，经现场勘查，此案件暴露出五个方面的问题：1、安防设备不到位，2、安全巡查流于形式，3、安全监管不到位(中信银行、华安保安公司、银联商务公司安防责任不明确、不落实，未及时发现问题、查找隐患)，4、法律依据不足，5、周边环境复杂，并称针对此情况，要求对该行联营合作的96台离行式自助设备停止运营。2013年8月26日，原告公司负责人与被告方经理郑旭辉的通话录音显示，原告按照合同约定履行义务后，有些网点已经通过了验收拿到了验收证明，后因故合同无法继续履行，被告曾想通过协调的方法补救此事，未果，引发本案纠纷。
原审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告之间签订的《ATM项目合作协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应当遵循诚实信用原则全面、适当的履行合同义务。本案中，原告为履行上述合同招聘人员、租赁场所、购买机器设备，积极履行合同义务，其与银行并无直接联系，而被告介于原告与银行之间，被告负责联系银行业务，由银行对ATM机进行加钞，因此被告处于优势地位，被告如果不作为，原告的前期出资将不会得到回报。根据双方合同约定，双方之间系合作经营的关系，原告负责前期投入，被告则负有保证该项业务能够正常运营并获得收益的义务，即被告方负责项目运营的整体组织协调、商务运作及建立各方当事人的合作关系，在接到公安部门通知后，被告应积极整改或者采取措施避免或减少原告的损失，但被告并未提交相关证据证明合同履行出现障碍后其具体如何履行的该项义务，不能证明其已进行这方面的努力，根据本案查明的情况是放任原告损失的扩大。原告与被告签订的协议运营时间为8年，合作区域为河南省全省，依据协议约定，被告的主要义务是负责合作项目运营的组织协调，以保障协议的顺利履行，其他单位的运营网点虽发生了个别刑事案件，但个案刑事案件不属于不属于法律上的不可抗力，公安机关作出的文件系基于业务监管所出，从法律上无法归属于国家有关法律、法规或行业政策发生变化的范畴，合作银行在公安机关出具文件之前停止加钞系被告未全面、适当履行协议约定义务的表现。综合上述分析，被告应承担较大的责任，而原告未提交有效证据证明其已尽力协助被告进行整改，亦应承担一定的责任，考虑本案实际情况，由被告对原告的损失承担60%的赔偿责任。鉴于二被告之间系总公司与分公司的关系，故相应的民事责任应由二被告共同承担。对于原告的损失，对原告主张的采购ATM机40台支出的1870300.6元，虽然只安装使用其中的部分设备，但该机器用途特殊，被告可以采取措施用于他处，对原告是无法重复利用的，故全部应视为原告的损失。对于采购录像机、硬盘等辅助材料支出的269290元，安装、装修、房租、电费、拆除费用等支出的费用751984.9元，经查系原告为履行协议实际支出的必要费用，亦属于原告的损失，故本院予以认定。上述ATM机、录像机、硬盘等硬件设施的费用在被告赔偿原告之后，尚有使用价值，应归被告所有，交付给被告。对原告请求的人工费用655708.80元，因双方协议签订日期为2011年6月，拆除完毕终止履行时间为2013年2月，故对在其期间的人工费用491781.6元予以支持，超出此履行期间的费用与本案缺乏关联性，本院不予支持。对于原告请求的收益损失336万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。综合考虑本案协议履行的实际情况，原告的投入成本、履行成本、不能履行的原因等因素，对该项请求本院酌定为80万元，超出部分不予支持。原告的上述损失共计4183357.1元，被告承担60%的赔偿责任计2510014.26元。反诉原告的请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告银联商务有限公司河南分公司、银联商务有限公司赔偿原告郑州昂普科技有限公司各项损失共计2510014.26元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告郑州昂普科技有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告银联商务有限公司河南分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60152元，由原告负担25152元，由被告银联商务有限公司河南分公司、银联商务有限公司负担35000元；反诉案件受理费30206元，由反诉原告银联商务有限公司河南分公司负担。
本案二审期间，上诉人银联河南分公司提交昂普公司的产品专利情况。1、自动售卖机2、非接触式IC卡收费、充值装置（均为网上下载打印件）。证明即使合同解除后，昂普公司还是可以对机器重复利用的，而对银联公司来说是没有任何使用价值的。
上诉人昂普公司发表质证意见称，对专利本身真实性无异议，但该专利与ATM机无任何关联性，这两个专利根本无法用到ATM机上，自动售卖机与ATM机是两个完全不同的产品。本案的ATM机是从银联公司合作指定的第三方购买的，如果双方不再合作，购置的ATM机对昂普公司来说无任何价值，相反，银联公司却仍然可以发挥功效。
本院二审查明的事实与原审一致。
另在二审期间，双方均认可本案所购的ATM机、录像机、硬盘等硬件设施由昂普公司拆除后存放于仓库，均认可该批设备现价值40000元。
本院认为：
一、关于双方的责任问题。合作协议签订后，双方均积极履行各自的义务，部分ATM机投入使用。但在履行合同中，公安机关基于ATM机使用安全问题又作出了新的规定，双方原合同约定的场地和安防措施已不能达到公安机关新的要求。由于双方未积极采取整改措施，满足新的ATM机使用要求，最终导致公安机关通知撤机、合作项目终止。对此，双方均应负同等责任，即各承担50%的责任。原审认定银联公司承担60%的责任不当。
二、关于双方的损失问题。在履行合作协议过程中，昂普公司采购40台ATM机支出1870300.6元，采购录像机、硬盘等辅助材料支出269290元，安装、装修、房租、电费、拆除费用等支出费用751984.9元。对昂普公司请求的人工费用655708.80元，因双方协议签订日期为2011年6月，拆除完毕终止履行时间为2013年2月，故对该期间的人工费用491781.6元予以支持，超出此期间的费用不予支持。对昂普公司请求的收益损失336万元，因收益损失属间接损失，而双方对合作协议不能继续履行均承担同等责任，故对该部分损失不予支持，原审酌定昂普公司80万元的收益损失不当。以上昂普公司的损失共计3383357.10元。银联河南分公司要求昂普公司补偿其经济损失120万元无事实依据和法律依据，本院不予支持。
三、关于ATM机的处置问题。因双方合作协议终止后，昂普公司拆除了ATM机、录像机、硬盘等硬件设施并存放于仓库。在二审中，双方均认可该批设备现价值为40000元。为便于执行，该批设备归昂普公司所有，并在赔偿款中予以扣除。
综上所述，昂普公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。银联河南分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实部分有误，实体处理不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第8033号民事判决第二、三项，即“驳回原告郑州昂普科技有限公司的其他诉讼请求、驳回反诉原告银联商务有限公司河南分公司的反诉请求”；
二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第8033号民事判决第一项为“被告银联商务有限公司河南分公司、银联商务有限公司赔偿原告郑州昂普科技有限公司各项损失共计1651678.55元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费60152元，反诉费30206元，二审案件受理费26880元，由郑州昂普科技有限公司负担43516元，银联商务有限公司河南分公司、银联商务有限公司负担73722元。
本判决为终审判决。
审判长 胡忠宇
审判员 侯军勇
审判员 崔 峨
二〇一七年九月四日
书记员 刘 伟
河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终5938号
上诉人(原审原告、反诉被告)：郑州昂普科技有限公司。
法定代表人：扈佩成，总经理。
委托诉讼代理人:侯平利，河南恒明律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李鹏，河南北政律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：银联商务有限公司河南分公司。
法定代表人：郑旭辉，总经理。
委托诉讼代理人:孙有付，河南尚天律师事务所律师。
委托诉讼代理人:邓曙光，河南天基律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：银联商务有限公司。
法定代表人：郭荣丽。
上诉人郑州昂普科技有限公司（以下简称昂普公司）因与银联商务有限公司河南分公司（以下简称银联河南分公司）、银联商务有限公司（以下简称银联公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第8033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昂普公司委托诉讼代理人侯平利、李鹏，上诉人银联河南分公司委托诉讼代理人孙有付、邓曙光到庭参加诉讼。被上诉人银联公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昂普公司上诉请求：1、请求维持(2015)开民初字第8033号民事判决第三项，撤销第二项;改判第一项为“银联商务有限公司河南分公司、银联商务公司赔偿郑州昂普科技有限公司各项损失共计6907499.92元”。2、本案一、二审诉讼费用均由银联河南分公司和银联公司负担。事实与理由：一、原审判决认定银联河南分公司未全面、适当履行合同义务构成违约正确，但判决其承担60%的赔偿责任错误，应判决其承担全部赔偿责任。根据双方签订的合作合同的约定，昂普公司负责合作项目的前期投入，银联河南分公司负责合作项目运营的组织协调、商务运作及建立各方当事人的合作关系，保障合作项目的顺利运营。但在合作合同履行的过程中，银联河南分公司并未全面、适当的履行合同义务，特别是在公安机关下发整改通知后，昂普公司已经按照要求进行整改的情况下，银联河南分公司仍怠于履行其前述合同义务，不积极采取协调措施，并停止协调公安机关对整改后的设备进行验收、停止对ATM机进行加钞，放任合作项目停运和损失的发生、扩大，银联河南分公司的行为构成违约。在本案诉争合同履行过程中，昂普公司已全面覆行合同义务，在公安机关提出整改意见后，也按照公安机关的整改要求对合作项目设备进行整改，但因银联河南分公司拒不协调公安机关进行验收，导致合作项目持续停滞，并最终导致公安机关下发通知要求撒机。昂普公司在原审中已经提交了充分的证据，证明合作合同无法继续履行的根本原因系银联河南分公司违约所致，故对于因银联河南分公司违约造成的损失，其依法应当承担全部赔偿责任。二、原审判决关于昂普公司人工费损失数额的认定错误，少算、漏算了人工费用。从合作合同签订和履行的过程看，虽然本案诉争的合作合同是2011年6月14日签订的，但在合同正式签订前，根据双方的合作意向和洽商进程，昂普公司即开始着手为合作项目的履行做准备工作，并开始发生相关费用，这也在合作合同签订后昂普公司能够迅速、全面履行合同的原因;虽然合作项目的设备因银联河南分公司的违约而于2013年2月陆续拆除，但设备拆除后的善后处理工作在此之后仍需持续，故不可避免的仍要继续发生人工费用等费用。三、原审判决关于昂普公司收益损失数额的认定错误。合作合同签订后，昂普公司陆续安装了35台设备并运营，基于合同履行期间已经实际运营的设备的单机收益情况，根据双方合作合同约定的合作履行期间，计算的因合作合同不能继续履行给昂普公司造成的预期收益损失数额为336万元，该损失数额是根据已经实际发生的收益进行的准确计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定，对该336万元可得利益损失，银联河南分公司依法应当承担赔偿责任。
银联河南分公司辩称：一、双方在合作协议的第六条约定“合作银行原因造成合同一方不能按期履约或不能履行合同的，该合同方履行期限可相应顺延或提前终止本协议，对由此造成的损失，双方均不承担责任”。而在本案中，导致合同不能履行的原因属于合同约定的情形（合作银行的原因、政府行为的不可抗力）时，就应当按照约定的处理办法（互不承担责任）处理。二、2012年1月29日中信银行停机整改的通知及2012年6月13日郑州市公安局撤机的处理意见，都是银联商务公司无法预见、无法避免、无法控制、无法克服的事件。属于双方《合作协议》第六条约定的条款中的不可抗力事由。银联商务公司及时将发生的不可抗力事由，告知了郑州昂普科技有限公司，履行了合同第六条约定的告知义务，不存在违约行为，更没有擅自终止协议。三、当合作项目因不可归责于双方任何一方的原因不能进行时，双方对于项目的投入，依据合同约定不能，也不应当向对方请求赔偿。在本案中，当合作协议因为约定的原因中止履行后，银联河南分公司充分履行了自己的通知、协调义务，并督促昂普公司整改，以恢复合作项目的运营。导致合作项目终止履行的原因是昂普公司放弃了对安全防范设施的继续整改，这明显是昂普公司的违约，因此，昂普公司丧失合同预期收益属于自愿，因违约造成的银联河南分公司损失应当赔偿。昂普公司支出的费用751984.6元，不能证明都是用于双方合作的ATM项目的支出，不能证明16名工作人员都是专门从事ATM项目的工作，不能证明双方合作的ATM项目的工作量需要16名工作人员。根据银联河南分公司的举证，昂普公司所造的损失中，多处不一致，不真实。
银联河南分公司上诉请求：1、撤销郑州市高新技术产业开发区人民法院(2015)开民初字第8033号民事判决书的第一项和第三项。2、驳回昂普公司对银联公司的起诉，驳回昂普公司对银联河南分公司的诉讼请求。3、改判昂普公司补偿银联河南分公司损失人民币120万元整。4、上诉费用由昂普公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定银联河南分公司处于合作合同的“优势地位”，负有保证合作协议项下合作业务“正常运营并获得收益的义务”，没有事实依据。昂普公司与银联河南分公司之间签署的合作协议，是双方在平等协商一致的基础上签订的，合同相关条款约定清楚、具体，任何一方不存在签订合同或者履行合同上的所谓“优势地位”。合同中，没有任何条款约定银联河南分公司有“保证合作业务正常运营并获得收益”的内容。相反的，依据合作协议的约定，合作双方对合作项目各自都有投入，各自都有运营收益。因此，任何约定一方保证对方收益的条款，都是不公平、不对等的。认定一方保证另一方收益的做法，也是错误的。一审判决作出以上认定，没有事实依据，也不符合当事人签订、履行合同的常理。2、一审没有认定公安机关作出的行政命令及行政处罚等具体行政行为，是引起本案诉争协议无法履行的根本原因。反而认定“合作银行在公安机关出具文件之前停止加钞系银联河南分公司未全面、适当履行协议约定义务”，没有事实依据，属于认定事实错误。导致本案合作协议无法继续履行的原因，明显是有权行政机关的相关行政行为，不归属于合作协议任何一方的“不适当、不全面履行协议”。银联河南分公司与昂普公司对此均无责任和过错。认定因为一方的原因导致合作协议不能履行，显然是错误的。3、一审全部认定昂普公司提出的因合作协议无法履行形成的损失，完全没有认定银联河南分公司提出的因合作协议无法履行遭受的损失，属于事实认定错误，也不符合常理和逻辑。双方签署的合作协议清楚表明，双方对于合作项目的开展，均有物力、人力方面的投入，合作项目的正常开展，双方均能取得经济利益。同样道理，合作项目因为不归责于合作双方的原因无法开展，双方必然都遭受损失，不可能只有一方遭受损失。银联河南分公司对于自身损失的形成提供了充分客观的证据，一审法院却认定银联河南分公司没有任何损失，明显不合常理，不合逻辑。对于一审法院认定昂普公司采购40台ATM机支出1870300.6元，采购录像机、硬盘等辅助材料支出的269290元属于昂普公司的损失，由银联河南分公司赔偿，赔偿昂普公司之后，尚有使用价值，应归银联河南分公司所有，交付银联河南分公司是错误的。双方合作协议的第三条第四款明确约定昂普公司拥有ATM机和附属设备的所有权。双方是合作合同并非买卖合同，一审法院无权干涉当事人的意思自治。同时，一审法院的这种认定在实际履行过程中也难以执行，将会给当事人双方造成新的纠纷。二、一审判决适用法律错误。1、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中和人民共和国民法通则》第一百三十二条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。本案中，双方合作协议无法继续履行的原因，是公安机关具体行政行为的作出，导致出现了合同履行的客观环境(行业政策)发生了变化，合同无法继续履行，双方均无法再实现合同目的，双方均不可能再通过合同的履行取得收益。这种变化是合同双方都无法预见也不可抗拒的。双方因此均遭受损失，均无责任。合作协议因行政行为的原因暂停履行后，协议双方都在本案中，合理范围内做出了补救行为，例如，银联河南分公司积极申请重新取得行政许可，昂普公司为达到新的行政许可要求积极对ATM自助设备进行安全防范措施的整改。但上述补救行为仍然不能够使得合作项目能够继续进行。因此，认定任何一方没有适当履行或没有全面履行都是没有事实依据也不合常理的。行政行为保护的利益和确定的秩序属于社会公益，银联河南分公司与昂普公司任何一方来自合同的利益都属于民事私益，因此，任何一方都不能也不应该对抗公益为自己取得或为对方取得私益，任何基于此目的再进行的救济行为都是违法的，当事双方均不能因此苛责和要求对方。本案中，双方形成的损失，应当据实认定，综合考虑。如果各自相当，应当各自分担，如果一方损失相对于另一方过大，人民法院可酌定损失较小一方对损失较大一方做出适当补偿，但绝不能把合同解除的责任归结于一方而要求被归责方对另一方作出赔偿。根据以上法律规定和本案的客观事实，银联河南分公司认为，合作协议当事双方在合同因行政行为的原因不能履行时，均做出了合理的和适当的救济，同意解除合同，防止了自己和对方的损害扩大，双方对非归责于任何一方原因导致的合同解除，均无违约也无过错，互相不应承担赔偿对方损失的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财(五)依法设立并领取营业产，但又不具备法人资格的组织，包括:执照的法人的分支机构;本案中，银联河南分公司为依法设立、领取营业执照的法人分支机构，能够单独成为民事诉讼的当事人。银联河南分公司拥有自己独立的财产，完全能够独立承担民事责任。本案中，银联公司并不是合作协议的当事人，法律上不存在对合同当事人昂普公司作出赔偿的义务或责任。银联公司只可能是对其分支机构不能承担的清偿义务承担清偿责任。在诉讼中判决分公司以自己相对独立的财产承担民事责任并不意味着免除公司的责任，公司仍然对债权人承担最终的清偿义务。当分公司的财产不能或不便清偿债务时，可以将公司纳入到清偿义务人的名单中。对此，法律也有明确规定。根据《执行工作若干问题的规定》78条第1款规定:被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人之间经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。因此，分公司单独作为被告并承担责任并不影响债权人权利的实现。
昂普公司辩称：一、基于银联公司的行业背景优势及经营资源优势，双方约定，银联河南分公司负责项目运营的组织协调、商务运作、提供ATM布放的商户网点资源、负责ATM加钞等运营工作;昂普公司负责提供ATM设备及维护，承担相关费用。在双方合作关系中，项目运营是银联河南分公司的义务;实质上，昂普公司的义务只是出资。从项目运营的角度及双方合作背景上讲，银联河南分公司起主导作用，项目运营涉及的各个主体及监管部门均与银联河南分公司协调、对接，该公司适当、全面的履行相关义务，是双方合作项目顺利运营并获得收益的先决条件。基于上述，原审判决认定银联河南分公司在合作关系中处于优势地位并无不当;认定银联河南分公司负有保证该项业务能够正常运营并获得收益的义务，亦有充分的理由及依据。二、合作协议无法履行，是由银联河南分公司原因造成。首先，在2012年1月29日，双方合作项目运营不久，已通过验收的ATM机即被停止加钞，处于停运状态，之后银联河南分公司并未积极有效的履行协调义务，保障项目继续运营。其次，郑州市公安局在2012年6月13日处理意见中列明的五个撤机原因，均与银联河南分公司未能全面、适当的履行义务有关。银联河南分公司应对此承担责任。再次，即便在郑州市公安局做出撤机的处理意见后，如果银联河南分公司能够积极作为，达到监管部门新的标准，双方的合作项目仍能够顺利运营。但此时，银联河南分公司却没有实质性的行动，而是要求昂普公司拆除机器，终止合作。对于合同无法履行，银联河南分公司具有明显过错。综上，银联河南分公司将合同无法履行的原因归结为监管部门，明显是在推卸自己的责任。三、银联河南分公司及银联公司应当赔偿昂普公司投入的包括ATM设备购置费在内的全部实际损失及收益损失。银联河南分公司主张的损失没有事实及法律依据。双方合作项目无法履行，是由银联河南分公司违约造成，昂普公司并无过错。银联河南分公司主张的损失，均是其业务部门的运营费用，这些费用系该公司日常运营的必要支出，与案涉合作业务并无关联，即便银联河南分公司不与昂普公司合作，其因与合作银行及其他公司的业务往来，也仍要承担这些运营成本。故其主张的损失，与本案并无关联。合作合同无法履行，系银联河南分公司原因造成，其更无权要求昂普公司承担所谓的损失。四、银联河南分公司援引合同法司法解释(二)中关于“情势变更”的规定，作为上诉理由，不能成立。如前所述，合同无法履行本质上是由银联河南分公司的违约行为造成，且如果银联河南分公司全面、适当的履行合同义务，双方的合作项目仍能继续运营，故本案显然不属于“情势变更”且情势变更只是合同解除或变更的法定事由，并非法定的免责事由，故银联河南分公司援引有关“情势变更”的规定，作为免责理由，显属错误。五、银联公司应对其分公司的债务承担清偿责任。首先，原审法院判令银联公司承担责任后，该公司并未上诉，银联河南分公司作为独立的诉讼主体，无权行使银联公司的诉讼权利。其次，根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，判令银联公司承担赔偿责任有明确的法律依据。诉讼主体与民事责任的承担主体是不同的概念，从分公司具备诉讼主体资格上，不能得出总公司不承担赔偿责任的结论。综上，银联河南分公司及银联公司应对昂普公司的损失承担全部赔偿责任。
原审原告昂普公司向一审法院起诉请求：1、请求被告依法赔偿原告经济损失和费用6907499.92元。2、本案诉讼费用由被告承担。
反诉原告银联河南分公司向一审法院提起诉讼请求：请求被告依法赔偿原告损失694.48万元。
一审法院认定事实：2011年6月14日，原告（乙方）与被告银联商务有限公司河南分公司（甲方）签订了《ATM项目合作协议书》一份，关于合作内容协议约定：双方同意进行ATM项目运营合作。在本项目中，甲方（被告河南分公司）负责合作项目运营的组织协调，负责选择合作银行并签署合作协议，参与运营项目所需的部分专业化服务项目；乙方（原告）负责向甲方提供经甲方认可的ATM硬件设备及数字视频监控系统等外延设备，所提供的硬件设备产权归乙方所有；负责提供本协议项下ATM的升级、改造、技术支持、设备维修、备品配件的提供及更换、人员培训等相关服务；负责提供项目运营所必须的专业化服务。合作区域为河南省。关于双方权利和义务协议约定：1、甲方（被告）的权利和义务，（1）、负责项目运营的整体组织协调、商务运作及建立各方当事人的合作关系；（2）、负责选择合作银行并签署合作协议；（5）、利用商户网点资源协助乙方选择ATM布放网点，对乙方提供ATM备选网点进行评估并以甲方名义签署场地租用协议；（6）、负责本协议项下甲乙双方收益的结算工作，按双方约定将乙方收益金额支付到乙方指定银行账户；（9）、负责提供ATM业务运行监控系统和配套客服系统服务；（10）、负责本协议项下ATM的加钞工作，负责租用运钞车、加钞人力等费用支出；（13）、负责提供加钞资金，为加钞资金投保现金险，定期对机器进行清机盘点对账工作；2、乙方（原告）的权利和义务，（1）、乙方同意与甲方开展合作运营的ATM终端均接入甲方指定的ATM前置系统（ATMP）;(2)、负责投放由双方共同确定的ATM终端，提供必要的ATM数字视频监控设备和ATM备用钞箱，负责将ATM运送到指定地点，并承担相关费用，负责本协议项下的ATM机器调整的相关费用；(3)、与甲方共同负责ATM机具备选网点，协助甲方签订ATM机布放涉及的网点使用协议；(4)、负责ATM终端设备的安装调试；(9)、负责在郑州市设立维护服务中心和备件库，设专职维护工程师，及时处理ATM终端的保养、维护、维修及相关技术支持；(10)、负责承担本协议项下ATM网点选择并承担所产生的各项运营费用,包括：ATM机具及各项辅助设备成本；提供备品配件以及维修维护费用；根据银行统一标识制作ATM标识遮阳罩以及ATM机具外罩的相关费用；ATM的场地租金、网点装修费用；根据当地公安要求安装110报警系统并承担相关设备初装费、月度服务费以及涉及的通讯费用共计280元/每月/每台；ATM的通讯相关费用、运营电费。关于运营期及设备所有权双方约定：本协议中每台合作运营ATM设备的合作周期均为捌年，原告拥有其提供的ATM机具及附属设备的所有权。关于合作模式及收益分配协议约定：被告向原告提供本协议项下ATM的加钞专业化服务，原告支付甲方每台每年13000元加钞专业化服务费用；协议详细约定了跨行取款交易收益的比例分配，本协议项下ATM手续费分润原则上采取按月核算，按季支付方式。如无特殊原因，甲方于每季度第二月月底前将上季度应付乙方的手续费支付到乙方指定账户，相关税费由乙方自行缴纳。关于不可抗力及提前终止协议双方约定：如因战争、洪水、地震等不可抗力因素，或者国家法规或者行业政策发生变化，以及合作银行的原因造成一方不按期履行或者不能履行合同的，履行期限可以相应顺延或者提前终止本协议，对此造成的损失，双方均不承担责任。关于违约责任协议约定：双方应当严格遵照本协议履行义务，任何一方未经对方书面同意，不得单方解除合同；任何一方不履行义务或者履行义务不符合本协议约定的，应当承担继续履行并采取补救措施的责任，因其违约行为致使对方遭受损失的，违约方应赔偿守约方的损失。
协议书签订后，原告积极履行合同义务，选取被告公司合作协议中认可的产品进行购买，采购ATM机40台，总价值1870300.06元；购买录像机、硬盘等辅助性材料支出269290元。选取35个网点，协助被告签订场地租赁协议，从2011年6月份起开始安装第一台运营，实际安装了35台，大部分通过了验收，部分安装后等待验收。2012年春节后，被告对原告经过验收正在运营的ATM机停止加钞，同时也停止了协调公安机关对其他ATM机的验收工作，也没有对原告按协议书约定进行结算，从2012年10月开始，往来邮件显示原告在被告要求下进行了拆机，直到2013年2月份将安装的35台ATM机全部拆除。期间双方多次往来邮件、信函，对协议履行中涉及的安装、装修、房租、电费、拆除费用等事宜进行磋商，证据显示上述费用发生达90余次，原告支出费用751984.9元。原告公司为运作该项目专门发文成立了ATM机运营小组，组织16名工作人员投入到此项目运营，参与该项目的选点、安装、协调、维护等工作，工资表显示自2011年6月协议签订-2013年2月拆除完毕期间支出人工费用共计491781.6元。另查明，被告协调的中信银行的从2012年1月29日起对原告安装验收的ATM机停止加钞。2012年6月13日，郑州市公安局向中信银行出具关于对中信银行郑州分行与银联河南分公司联营自助设备予以撤机的处理意见，该份文件称2012年1月22日凌晨2时30分，金水区徐寨村149号发生一起自助设备被盗案件，经现场勘查，此案件暴露出五个方面的问题：1、安防设备不到位，2、安全巡查流于形式，3、安全监管不到位(中信银行、华安保安公司、银联商务公司安防责任不明确、不落实，未及时发现问题、查找隐患)，4、法律依据不足，5、周边环境复杂，并称针对此情况，要求对该行联营合作的96台离行式自助设备停止运营。2013年8月26日，原告公司负责人与被告方经理郑旭辉的通话录音显示，原告按照合同约定履行义务后，有些网点已经通过了验收拿到了验收证明，后因故合同无法继续履行，被告曾想通过协调的方法补救此事，未果，引发本案纠纷。
原审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告之间签订的《ATM项目合作协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应当遵循诚实信用原则全面、适当的履行合同义务。本案中，原告为履行上述合同招聘人员、租赁场所、购买机器设备，积极履行合同义务，其与银行并无直接联系，而被告介于原告与银行之间，被告负责联系银行业务，由银行对ATM机进行加钞，因此被告处于优势地位，被告如果不作为，原告的前期出资将不会得到回报。根据双方合同约定，双方之间系合作经营的关系，原告负责前期投入，被告则负有保证该项业务能够正常运营并获得收益的义务，即被告方负责项目运营的整体组织协调、商务运作及建立各方当事人的合作关系，在接到公安部门通知后，被告应积极整改或者采取措施避免或减少原告的损失，但被告并未提交相关证据证明合同履行出现障碍后其具体如何履行的该项义务，不能证明其已进行这方面的努力，根据本案查明的情况是放任原告损失的扩大。原告与被告签订的协议运营时间为8年，合作区域为河南省全省，依据协议约定，被告的主要义务是负责合作项目运营的组织协调，以保障协议的顺利履行，其他单位的运营网点虽发生了个别刑事案件，但个案刑事案件不属于不属于法律上的不可抗力，公安机关作出的文件系基于业务监管所出，从法律上无法归属于国家有关法律、法规或行业政策发生变化的范畴，合作银行在公安机关出具文件之前停止加钞系被告未全面、适当履行协议约定义务的表现。综合上述分析，被告应承担较大的责任，而原告未提交有效证据证明其已尽力协助被告进行整改，亦应承担一定的责任，考虑本案实际情况，由被告对原告的损失承担60%的赔偿责任。鉴于二被告之间系总公司与分公司的关系，故相应的民事责任应由二被告共同承担。对于原告的损失，对原告主张的采购ATM机40台支出的1870300.6元，虽然只安装使用其中的部分设备，但该机器用途特殊，被告可以采取措施用于他处，对原告是无法重复利用的，故全部应视为原告的损失。对于采购录像机、硬盘等辅助材料支出的269290元，安装、装修、房租、电费、拆除费用等支出的费用751984.9元，经查系原告为履行协议实际支出的必要费用，亦属于原告的损失，故本院予以认定。上述ATM机、录像机、硬盘等硬件设施的费用在被告赔偿原告之后，尚有使用价值，应归被告所有，交付给被告。对原告请求的人工费用655708.80元，因双方协议签订日期为2011年6月，拆除完毕终止履行时间为2013年2月，故对在其期间的人工费用491781.6元予以支持，超出此履行期间的费用与本案缺乏关联性，本院不予支持。对于原告请求的收益损失336万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。综合考虑本案协议履行的实际情况，原告的投入成本、履行成本、不能履行的原因等因素，对该项请求本院酌定为80万元，超出部分不予支持。原告的上述损失共计4183357.1元，被告承担60%的赔偿责任计2510014.26元。反诉原告的请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告银联商务有限公司河南分公司、银联商务有限公司赔偿原告郑州昂普科技有限公司各项损失共计2510014.26元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告郑州昂普科技有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告银联商务有限公司河南分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60152元，由原告负担25152元，由被告银联商务有限公司河南分公司、银联商务有限公司负担35000元；反诉案件受理费30206元，由反诉原告银联商务有限公司河南分公司负担。
本案二审期间，上诉人银联河南分公司提交昂普公司的产品专利情况。1、自动售卖机2、非接触式IC卡收费、充值装置（均为网上下载打印件）。证明即使合同解除后，昂普公司还是可以对机器重复利用的，而对银联公司来说是没有任何使用价值的。
上诉人昂普公司发表质证意见称，对专利本身真实性无异议，但该专利与ATM机无任何关联性，这两个专利根本无法用到ATM机上，自动售卖机与ATM机是两个完全不同的产品。本案的ATM机是从银联公司合作指定的第三方购买的，如果双方不再合作，购置的ATM机对昂普公司来说无任何价值，相反，银联公司却仍然可以发挥功效。
本院二审查明的事实与原审一致。
另在二审期间，双方均认可本案所购的ATM机、录像机、硬盘等硬件设施由昂普公司拆除后存放于仓库，均认可该批设备现价值40000元。
本院认为：
一、关于双方的责任问题。合作协议签订后，双方均积极履行各自的义务，部分ATM机投入使用。但在履行合同中，公安机关基于ATM机使用安全问题又作出了新的规定，双方原合同约定的场地和安防措施已不能达到公安机关新的要求。由于双方未积极采取整改措施，满足新的ATM机使用要求，最终导致公安机关通知撤机、合作项目终止。对此，双方均应负同等责任，即各承担50%的责任。原审认定银联公司承担60%的责任不当。
二、关于双方的损失问题。在履行合作协议过程中，昂普公司采购40台ATM机支出1870300.6元，采购录像机、硬盘等辅助材料支出269290元，安装、装修、房租、电费、拆除费用等支出费用751984.9元。对昂普公司请求的人工费用655708.80元，因双方协议签订日期为2011年6月，拆除完毕终止履行时间为2013年2月，故对该期间的人工费用491781.6元予以支持，超出此期间的费用不予支持。对昂普公司请求的收益损失336万元，因收益损失属间接损失，而双方对合作协议不能继续履行均承担同等责任，故对该部分损失不予支持，原审酌定昂普公司80万元的收益损失不当。以上昂普公司的损失共计3383357.10元。银联河南分公司要求昂普公司补偿其经济损失120万元无事实依据和法律依据，本院不予支持。
三、关于ATM机的处置问题。因双方合作协议终止后，昂普公司拆除了ATM机、录像机、硬盘等硬件设施并存放于仓库。在二审中，双方均认可该批设备现价值为40000元。为便于执行，该批设备归昂普公司所有，并在赔偿款中予以扣除。
综上所述，昂普公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。银联河南分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实部分有误，实体处理不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第8033号民事判决第二、三项，即“驳回原告郑州昂普科技有限公司的其他诉讼请求、驳回反诉原告银联商务有限公司河南分公司的反诉请求”；
二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第8033号民事判决第一项为“被告银联商务有限公司河南分公司、银联商务有限公司赔偿原告郑州昂普科技有限公司各项损失共计1651678.55元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费60152元，反诉费30206元，二审案件受理费26880元，由郑州昂普科技有限公司负担43516元，银联商务有限公司河南分公司、银联商务有限公司负担73722元。
本判决为终审判决。
审判长 胡忠宇
审判员 侯军勇
审判员 崔 峨
二〇一七年九月四日
书记员 刘 伟
