哈尔滨红光锅炉总厂有限责任公司、本溪满族自治县田师付镇人民政府等招标投标买卖合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽05民终718号

上诉人（原审原告）：哈尔滨红光锅炉总厂有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区哈东路313号。

法定代表人：徐在山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王冬梅，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：本溪满族自治县*********，住所地辽宁省本溪满族自治县*****。

负责人：付振伟，该****。

委托诉讼代理人：张伟，该****。

被上诉人（原审被告）：本溪满族自治县华建建筑工程交易服务有限公司，住所地辽宁省本溪市本溪满族自治县小市****路145号。

法定代表人：刘世宇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周新，该公司工作人员。

上诉人哈尔滨红光锅炉总厂有限责任公司（以下简称红光锅炉公司）因与被上诉人本溪满族自治县*********（以下简称*******）、本溪满族自治县华建建筑工程交易服务有限公司（以下简称华建公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县**法院（2021）辽0521民初3210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月10日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人红光锅炉公司的委托诉讼代理人王冬梅，被上诉人*******的委托诉讼代理人张伟，华建公司的委托诉讼代理人周新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

红光锅炉公司上诉请求：1.撤销本溪满族自治县**法院(2021)辽0521民初3210号民事判决书；2.改判*******、华建公司立即返还红光锅炉公司交纳的投标保证金17.2万元及利息；3.一、二审案件受理费由*******、华建公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误，应予以改判，理由如下：一、一审法院对涉案招投标活动相关事实认定错误。第一、一审法院对*******提交的涉案招标文件文本真实性认定错误，该招标文件首页封面记载为2018年5月，而本次招标时间为2018年9月，不是同一次招标活动，而且提交的不是原件，不能认定为本次招投标活动所使用的招标文件文本。一审法院对此事实认定错误；第二、证人于某的证人证言前后矛盾，一开始说红光锅炉公司没参加投标，后又称事过三年已经记不清楚红光锅炉公司是否参加。而一审法院却对证人本人都已经亲口承认记不清的事实进行了错误认定，加之*******提交的其他证明材料均为复印件，均不符合证据三性要求。第三、根据《中华**共和国招标投标法》第三十六条之开标过程应当记录，并存档备查及《**采购货物和服务招投标管理办法》第七十八条开标、评标活动应全程录音录像的规定，一审法院在没有当时开标档案留存及当时全程录音录像相佐证的情况下，对红光锅炉公司是否参加投标的事实进行了错误的认定。二、一审法院引用无效招标文件条款对事实做出错误认定，以致做出错误的裁判结果，应当予以纠正。*******提交的招标文件中所涉第13.3.3条款属于招标文件“投标须知”的内容，与国家标准文本内容相违反，根据以下法律规定，该条款无效：1.《中华**共和国招标投标法实施条例》第十五条“公开招标的项目，应当依照招标投标法和本条例的规定编制招标文件。编制依法必须进行招标项目的招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本”。2.《中华**共和国**采购法实施条例》第三十二条“采购人或者采购代理机构应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件。”3.《**采购货物和服务招标投标管理办法》第二十五条“招标文件的内容不得违反法律、行政法规、强制性标准”；4.《辽宁省招标投标管理办法》第二十七条“招标人应当依法编制招标文件。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照规定在招标文件中提出相应要求。”5.根据《关于印发等五个标准招标文件的通知》(发改法规[2017]1606号)一、适用范围：“本《标准文件》适用于依法必须招标的与工程建设有关的设备、材料等货物项目”。二、“应当不加修改地引用《标准文件》的内容：《标准文件》中的“投标人须知”(投标人须知前附表和其他附表除外)，应当不加修改地引用。”四、招标人可以补充、细化和修改的内容：“投标人须知前附表”用于进一步明确“投标人须知”正文中的未尽事宜，招标人应结合招标项目具体特点和实际需要编制和填写，但不得与“投标人须知”正文内容相抵触，否则抵触内容无效。根据《标准设备采购招标文件(2017年版)》投标人须知中3.4.4条规定的对于不退还投标保证金的情形，并不包括放弃投标这种情况。涉案的招标文件内容中不退还投标保证金的情形与标准文件相抵触，其内容是无效的。一审法院引用无效条款，其判决结果是错误的，应予以撤销。另外，该招标文件第13.3.3条款中“放弃投标应在三日前通知否则没收投标保证金的内容”与《辽宁省招标投标管理办法》第二十九条第二款“投标人未中标或者在投标截止时间前放弃投标的，其保证金于中标通知书发出之日起5日内退还”相违背，属不当增加投标人告知义务，结合前述其改动标准文本内容的情况，在国家倡导**应优化营商环境的大背景下，该条款违反法律法规规定，为无效条款。三、一审法院引用《中华**共和国合同法》中违约责任条款不适用本案，违约责任适用的前提是有约在先，如果红光锅炉公司未参加投标，则尚未发出要约，本案尚未进入合同订立阶段，适用合同法的违约条款属于适用法律错误，其结果应当予以纠正。第一、根据《中华**共和国合同法》第十五条之规定“招标公告”为要约邀请，如果红光锅炉公司没有投标，则未响应招标文件全部内容，何况该招标文件还存在违法条款无效的问题。如果有证据证明红光锅炉公司参与投标且递交的投标文件对招标文件内容做出了实质性响应的，方可免强认为双方达成合意。而一审法院在没有相关证据证明的情况下仍认定双方对“每一个环节的权利义务均予以明确，且达成了合意”属事实认定错误。第二、一审法院在“本院认为”即一审判决书第6页第九行中阐述“……可以确认红光锅炉厂与*******之间的法律关系停留在合同订立阶段”，紧接着又说：“双方当事人虽然尚未进入正式订立招投标合同阶段”，一审法院对双方法律关系事实认定模棱两可，自相矛盾。第三、如果红光锅炉公司未投标，则双方就未形成合意，尚不存在违反约定即“违约”的问题。《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，而一审法院在没有“依法成立的合同”的前提下，引用《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，上述条款均是关于对依法成立合同的违约责任的规定，既不能适用合同订立阶段更不能适用尚未进入合同订立阶段。退一步说，如果红光锅炉公司未参与投标即在未发出要约的情况下也认为双方已经进入了合同订立阶段，红光锅炉公司承担的也只是缔约过失责任，而非违约责任。四、在投标保证金有效期内招标人未做出不予退还决定，投标保证金应按法律规定予以退还。根据《招标投标法实施条例》第二十六条“投标保证金有效期应当与投标有效期一致”。本案投标有效期为90天，则投标保证金的有效期与投标有效期相同也是90天。在该有效期内*******作为招标人并未做出不予退还投标保证金的决定，而超过投标保证金的有效期外，投标保证金的效力已经免除，不再具有保证金的性质和作用。*******在有效期内未做出扣留决定，而在三年后红光锅炉公司起诉要求返还时才抗辩不予返还已经超过投标保证金的有效期，其行为已经构成不当得利，应当立即予以返还本金及利息。综上，一审法院对红光锅炉公司是否参与投标的事实认定错误、对招标文件相关条款是否合法认定错误、对双方法律关系的性质认定错误、适用法律错误，导致裁判结果错误，根据《中华**共和国招标投标法实施条例》第三十三条、《中华**共和国**采购法实施条例》第三十三条、《工程建设项目施工招标投标办法》第六十三条、《辽宁省招标投标管理办法》第二十九条第二款、《民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条第(二)项之规定，请求贵院撤销原判决，依法予以改判。

*******辩称：本案实际情况是红光锅炉公司参加的本工程招标是2018年5月31日发布的招标文件，2018年7月16日开的标，由沈阳清华锅炉有限公司中标后因沈阳清华锅炉有限公司投标文件存在虚假成分，被举报取消了中标资格。2018年9月6日招标代理公司又在辽宁建设工程信息网上重新发布了招标公告。由于是重新招标，招标文件内容除开标时间和交货时间作出了调整外，其余内容均无变动，所以在二次招标时仍使用原招标文件，只是在招标文件中把招标须知前附表中的时间做了修改。2018年9月16日，红光锅炉公司在辽宁建设工程信息网上下载了购买的招标文件，红光锅炉公司提出田师傅****提供的招标文件不是原件，现在招标文件都是在网上发布，不提供招标文件纸质版。既然红光锅炉公司参加了二次招标的报名，要原件的话，红光锅炉公司肯定能有，可以向法庭提供。招标活动是公开进行的，在开标时所有参与投标的投标人及发改监管部门、城建招标办监管部门、公共资源交易中心等多部门人员都参加开标会议。而且如果投标单位参加了投标会，招标文件第13.1.2条约定，开标当日请各交易人按要求填写好退还交易保证金、基本账户信息。到场的其他三家投标企业都按规定填写了退还交易保证金基本账户的信息，红光锅炉公司如果参加了开标会议，一定会在开标会现场返还投标保证金登记簿上把投标单位的财务信息登记上，而从公共资源交易中心登记台账上查询，其他参加填写的信息都能查询得到，唯独红光锅炉公司的信息没有，说明红光锅炉公司根本就没派人参加开标会议。红光锅炉公司说*******证人于某后期说记不清了，来没来投标，没有影像资料佐证就不能证明红光锅炉公司没来参加投标，那么请红光锅炉公司拿出证据证明其参加开标，当时什么人来参加了本次开标会。二、工程招标文件第13.3条款中投标人放弃投标须在投标截止开标时间前三个工作日以书面形式通知招标单位和招标代理公司，否则没收投标保证金。红光锅炉公司在下载了招标文件后5日，即2018年9月21日才缴纳投标保证金，说明已经对招标文件进行了详细审阅和理解，已经知道不参加投标，不向招标单位和招标代理公司提前三天说明情况的后果。《中华**共和国招投标法实施条例》第二十二条规定，对招标文件有异议的应当在投标截止日十天前提出。红光锅炉公司接到招标文件后，对这一条款并未提出异议，说明红光锅炉公司对招标文件规定这一条款是认可的，同意此条款的规定。红光锅炉公司违背了招标文件的约定，没来参加投标，开标前没与招标单位和招标代理公司说明情况，在开标后也一直不来说明情况。最终红光锅炉公司委托代理人来后，还非常强硬地要求返还投标保证金。由于红光锅炉公司没有参加本次工程的开标会议，亦未向招标单位和招标代理公司说明理由，间接地造成了本次招标流标，给招标单位和招标代理公司造成了损失，应当承担责任。《辽宁省招投标管理办法》第二十九条第二款，投标人未中标或者在投标截止时间前放弃投标的，其保证金于中标通知书发放之日起5日内退还。规定并没有说违规了，也得返还投标保证金。投标人在投标时不提前和招标人声明不去投标，间接的造成了招标人的损失，这种损失包括直接经济损失和间接经济损失，不是简单的投标保证金就能弥补的，如果投标人都随意的想去投标就去投标，不想去投标就不去投标，那还用招标文件规定的约束条款干什么，还用收取投标保证金干什么。招标人之所以作出这种规定，为了维护招投标工作的正常秩序，防止出现扰乱招投标市场秩序的行为发生，不遵守规则就要承担责任。三、招标人在开标结束后的大约一个月左右，通过查询给红光锅炉公司对外联系电话，通知红光锅炉公司前来说明没来参加开标会议的原因，并对没参加开标会议又没通知投标人、招标代理公司说明一下情况，可红光锅炉公司一直没有和田师傅****联系，过了二年后，一个自称是红光锅炉公司沈阳办事处经理的人来到*******，协商退还保证金事宜，田师傅****要求红光供锅炉公司来人拿出合理的情况说明，好上会研究，该人就杳无音信了。去年红光锅炉公司的委托诉讼代理人前来索要投标保证金，*******一再提醒其没来参加开标会议，按招标文件规定应当在开庭三天前书面通知招标单位和招标代理公司，是否有其他特殊理由，可红光锅炉公司人员非常强硬的拒绝了*******的要求，并非常强烈的要求*******必须无条件退还投标保证金。纠纷之所以发展到这，是红光锅炉公司一手造成的，希望二审法院维护*******合法权益，驳回红光锅炉公司的诉讼请求。

华建公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。《招投标实施条例》第二十六条规定，要求提交投标保证金的人是招标人，与华建公司无关。招标文件规定所有保证金是否退还由项目单位和项目代理公司以书面形式告知交易中心，所以华建公司不是交保证金的一方，也不是返还保证金的一方，所以华建公司不应承担任何费用，也不应作为本案的被告。

红光锅炉公司向一审法院起诉请求：1.*******、华建公司立即退还红光锅炉公司交纳的投标保证金17.2万元；2.*******、华建公司支付银行同期存款利息13685.96元（自2018年11月12日计算至2021年9月15日，自2021年9月16日起继续按银行同期存款利率计算至实际给付日止）；3.*******、华建公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年9月6日，本溪清华工程造价有限公司受*******委托，在“辽宁建设工程信息网”发布《*****本煤公司***矿职工家属区供暖设施维修改造-热源厂锅炉设备采购与安装工程招标公告》（以下简称《招标公告》），《招标公告》载明：项目名称，*****本煤公司***矿职工家属区供暖设施维修改造－热源厂锅炉设备采购与安装工程。建设单位，本溪满族自治县*********。建设地点，本溪满族自治县*****。项目规模，约860.52万元**币。投标保证金，**币17.2万元整。收款单位，本溪满族自治县华建建筑工程交易服务中心。报名时间，2018年9月6日－2018年9月10日。发售招标文件时间，2018年9月11日－2018年9月15日，投标人在规定时间内在“辽宁建设工程信息网”上购买《招标文件》。红光锅炉公司报名后并于2018年9月16日在“辽宁建设工程信息网”上下载了购买的《招标文件》，《招标文件》中除载明上述事项外，另载明：11投标有效期90天。12.1保证金返还手续：（1）所有交易保证金是否退还，项目单位和招标代理公司都以书面形式告知交易中心；（2）开标当日请各交易人按要求填写好退还交易保证金基本账户信息……（4）交易失败的，交易保证金应在3个工作日内退还；重新组织交易的按交易文件规定重新缴纳。3.3如投标人有下列情况，将被没收投标保证金。13.3.1投标人在投标有效期内撤回其投标文件的；13.3.2中标人未能在规定期间内提交履约保证金或签署合同协议的。13.3.3投标人放弃投标须在投标截止（开标）时间前3个工作日以书面形式通知招标单位和招标代理公司，否则没收投标保证金。16.1投标截止时间，2018年10月9日9：30时。18.1开标时间，2018年10月9日9：30时。2018年9月21日，红光锅炉公司通过建设银行向招标单位*******指定的本溪满族自治县华建建筑工程交易服务中心账户内电汇投标保证金17.2万元。本溪满族自治县华建建筑工程交易服务中心现更名为华建公司。

另查明，本次招标共有包括红光锅炉公司在内的四家公司报名并交纳了投标保证金。2018年10月9日，红光锅炉公司未参加开标会议亦未向招标单位和招标代理公司告知理由，参加开标会议的另三家公司现场填写了退还保证金账户信息表，因其中一家公司被评为废标，投标人少于三家，无法满足招标要求，本次招标流标。红光锅炉公司未提供证据证明已递交投标文件。

一审法院认为：投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金、签署合同等行为而给招标人造成损失。本案中，*******依据相关法律规定要求投标人交纳未超过招标项目估算价2%的投标保证金，并在《招标文件》中明确规定了“投标人放弃投标须在投标截止（开标）时间前3个工作日以书面形式通知招标单位和招标代理公司，否则没收投标保证金”。红光锅炉公司对此知晓并在《招标文件》规定的时间内交纳了投标保证金后，未按《招标文件》规定参加投标，可以确认红光锅炉公司与*******之间的法律关系停留在合同订立阶段，双方当事人虽然尚未进入正式订立招投标合同阶段，但对于前序准备阶段的每一个环节的权利义务均予以明确，且达成了合意，可以将其作为订立正式合同之准备期间的阶段性合同条款，其与正式合同之间有关联又具有一定的独立性。该阶段合同条款的内容系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，对双方当事人均有约束力。根据《中华**共和国合同法》相关规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，除具备合同约定或法律规定的免责事由外，应当承担相应的违约责任。故红光锅炉公司未在指定日期参加投标活动，应承担相应的合同责任，*******依约没收其投标保证金，有合同依据，并无不当。综上，红光锅炉公司违反双方的阶段性合同条款要求*******退还投标保证金及利息的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《最高**法院关于适用〈中华**共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华**共和国合同法》第六条、第八条、第四十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华**共和国招标投标法实施条例》第二十六条，《中华**共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回红光锅炉公司的诉讼请求。案件受理费4014元，由红光锅炉公司负担。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

另查明，二审庭审中，红光锅炉公司明确表示放弃利息主张。

本院认为：关于红光锅炉公司主张应由*******、华建公司举证证明红光锅炉公司未参加投标一节，*******已提供开标当日现场表格等记录材料，能够体现参加投标的其他单位填写记录，而不存在能够体现红光锅炉公司参加投标的记录，*******已经完成基本事实的举证，红光锅炉公司对其参加了投标活动具有积极的举证责任，而红光锅炉公司在一、二审审理过程中均陈述因其采取大包方式销售，负责该项目的大区经理离职导致其无法核实相关情况，故红光锅炉公司未提供任何有关其实际参加投标活动的相关证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定红光锅炉公司未参加投标并无不当，红光锅炉公司该项主张，不予支持。此外，案涉项目虽然先后经历三次招标，但历次招标*******均在辽宁建设工程信息网上进行了公示，案涉招标文件中包括投标须知前附表内容等文件内容与第二次招标公告内容相对应，案涉招标文件封皮中的时间笔误，不会导致招标内容产生歧义，故红光锅炉公司对招标文件的异议不予支持。

关于红光锅炉公司对招标文件13.3.3条款效力异议一节，发改法规[2017]106号《关于印发等五个标准招标文件的通知》效力等级为部门规范性文件，为管理性文件内容，《标准设备采购招标文件》（以下简称《标准文件》）第3.4.1条规定投标人在递交投标文件的同时，应按照投标人须知前附表规定的金额、形式和第六章“投标文件格式”规定的投标保证金格式递交投标保证金，并作为其投标文件的组成部分。3.4投标保证金部分第3.4.4规定，有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：（1）投标人在投标有效期内撤销投标文件；……（3）发生投标人须知前附表规定的其他可以不予退还投标保证金的情形。本案中，*******在案涉《招标文件》投标人须知第13.3条规定，如投标人有下列情况，将被没收投标保证金。13.3.1投标人在投标有效期内撤回其投标文件的；13.3.2中标人未能在规定期限内提交履约保证金或签署合同协议的。13.3.3投标人放弃投标需在投标截止（开标）时间前3个工作日以书面形式通知招标单位和招标代理公司，否则没收投标保证金。该部分内容虽与标准文件内容有所不同，但标准文件中亦允许招标人补充不予退还投标保证金情形，*******在招标须知中约定不予退还情况，并不导致对标准文件的实质抵触，且红光锅炉公司在下载《招标文件》后支付投标保证金，并未对招标文件内容提出异议，应视为其接受招标文件内容，故《招标文件》第13.3.3条内容不违法法律、行政法规的强制性规定，亦不违反平等、自愿、公平和诚实信用原则，合法有效。红光锅炉公司未在投标截止（开标）前3个工作日书面通知*******或招标代理公司，没参与投标，而*******第二次招标活动恰恰因为最终投标人不足法律规定而流标，红光锅炉公司行为与第二次招标流标具有直接因果关系，客观上导致招标单位遭受为组织招标活动而产生的经济损失，在此情况下，*******按照约定不予退还其投标保证金，并无不当。投标保证金是确保投标人依法参与投标的担保金，实质是为了避免投标人在投标有效期内存在如随意撤回、撤销投标等行为而给招标人造成损失，投标保证金条款作为担保条款具有独立性，一审法院对此认定正确，适用法律正确，应予维持。

综上所述，红光锅炉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华**共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费四千零一十四元，由上诉人哈尔滨红光锅炉总厂有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审 判 长　李广宇

审 判 员　许　晶

审 判 员　孙　燕

二〇二二年五月三十日

法官助理　赵　行

书 记 员　王羿萍

附：本案所适用的法律条文

《中华**共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审**法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审**法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审**法院重审。

原审**法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审**法院不得再次发回重审。