山东远东伟业（集团）有限公司;重庆兄弟建设有限公司;青海广播电视台建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

青海省高级人民法院 民事裁定书 （2024）青民再191号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：远某公司。住所：山东省曲阜市经济开发区。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：高某，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，青海某律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兄某公司。住所：重庆市万州区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，青海某律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：某电视台。住所：青海省西宁市城西区。 法定代表人：***，该电视台台长。 委托诉讼代理人：***，男，某电视台案涉项目派驻现场负责人。 委托诉讼代理人：严某，女，某电视台员工。 再审申请人远某公司因与被申请人兄某公司、某电视台建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2024）青01民终575号民事判决，向本院申请再审。本院于2024年10月11日作出（2024）青民申809号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2025年1月16日公开开庭审理了本案。再审申请人远某公司的委托诉讼代理人高某、***，被申请人兄某公司的委托诉讼代理人***，被申请人某电视台的委托诉讼代理人***、严某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 远某公司申请再审称，（一）2017年4月5日中通建设工程管理有限公司与某电视台签署了《建设工程造价咨询合同》，主要约定某电视台委托中通建设工程管理有限公司对《青某藏汉双语数字高清广播电视编播中心工程》进行工程量清单编制、竣工结算资料核对并提交成果文件等工作，其中含青海藏汉双语数字高清广播电视编播中心工程幕墙工程、外立面工程。中通建设工程管理有限公司按照有关法律法规和行业规范，投入大量的人力物力财力，并经过参建五方主体现场核量，审核了施工单位兄某公司报审的结算材料，于2021年12月完成了《青某藏汉双语数字高清广播电视编播中心-幕墙工程结算审核定案单》，审定金额为28317292.86元，同时完成了《青某藏汉双语数字高清广播电视编播中心普通装修-外立面工程结算审核定案单》，审定金额为11930070.32元。兄某公司应付工程款为28317292.86元+11930070.32元=40247363.18元，已经支付工程款23100000元，欠付工程款17147363.18元。（二）远某公司在2022年3月20日向兄某公司递交了两份《竣工结算书》，兄某公司应当在90天内做完相关结算工作，按照《建设工程幕墙工程分包合同》第十三条第二款“甲方的责任：1.未按合同约定支付工程款，每逾期一日（延误一天罚款）按应付工程款的万分之一/天支付违约金”约定，以及《建设工程普通装修外立面工程分包合同》第十三条第二款“甲方的责任：1.未按合同约定支付工程款，每逾期一日（延误一天罚款）按应付工程款的万分之一/天支付违约金”约定，兄某公司应付工程款为40247363.18元，已经支付工程款23100000元，欠付工程款17147363.18元。兄某公司应按照合同应付款17147363.18元为基数，按日万分之一支付逾期付款违约金1598134.2元（从2022年6月20日开始暂计算至2025年1月6日），并至工程款实际付清之日止。（三）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，某电视台应在欠付兄某公司的工程款的范围内承担支付责任。请求：1.撤销一、二审判决，改判兄某公司支付拖欠的工程款17147363.18元；2.改判兄某公司以应付款17147363.18元为基数，按日万分之一支付逾期付款违约金1598134.2元（从2022年6月20日开始暂计算至2025年1月6日），利息支付至工程款实际付清之日止；3.改判某电视台在欠付兄某公司的工程款范围内承担支付责任；4.诉讼费、律师费、保全担保费由兄某公司承担。 兄某公司辩称，（一）从一、二审远某公司提交的证据看，能够明确的是该分项工程，只是同意验收，并没有达到竣工验收移交的程度，所有的包括会议纪要、验收的表格上都是同意验收，至于验收的结果到目前为止都没有看到，该工程也没有竣工验收实际交付。（二）远某公司主张兄某公司支付拖欠的工程款17147363.18元，对于这个数字兄某公司是不予认可的。到目前为止，兄某公司只认可双方签订合同的金额，对于变更增加的事实兄某公司认可，但是具体是多少没有经过最终的五方确认，所以这个数字没有任何事实和法律依据。（三）对远某公司关于以17147363.18元按照日万分之一支付逾期付款违约金的主张不予认可。因为基数本身不成立，逾期是自工程竣工验收移交之日起算，这个分项工程远某公司并没有提交能够证明该工程验收合格的证据材料。对于是否逾期无法确定，兄某公司向远某公司分包了两项工程，两项工程合计为28317292.86元。按照合同约定，兄某公司已支付了合同约定价款的80%，兄某公司不存在违约，至于变更增加的部分也就是签证部分，因为变更签证有增有减，最终确认是多少到目前为止没有五方确认的准确数字，合同也明确约定支付到合同约定价款的80%以后停止支付，剩余的款项要等到项目整体竣工验收合格后，经过财政审计，最终按审计为准，才能给予支付。综上，请求驳回远某公司的再审请求。 某电视台辩称，（一）一、二审判决认定事实清楚，证据确实充分，审理程序正当适用法律正确，应当予以维持。（二）远某公司的事实部分陈述错误，某电视台与远某公司之间无合同关系，案涉工程项目经过合法招投标程序后，由兄某公司中标并组织施工。根据合同相对性，某电视台与兄某公司签订的合同不能约束远某公司，从兄某公司处转包该工程，远某公司提供的相关结算资料并未按照政府招投标项目，最终结算审核程序得到某电视台的证实认可，因此不能作为本案的结算依据。远某公司向某电视台主张工程款无事实与法律依据。（三）涉案工程尚未完工，主张工程款条件不成就。根据某电视台与兄某公司签订的施工合同约定的工程款支付至80%停止支付，待工程竣工验收合格支付合同价款90%，依据审计结果且承包人按时完成移交工程竣工档案扣除质量保证金后，发包人支付剩余工程款。案涉项目资金全部来源于财政拨款，由于涉及国家利益和公共利益，审计是政府投资项目进行最终结算的必经程序，案涉项目至今尚未整体竣工验收，且存在超合同支付的情形，全部工程审计尚未启动，远某公司分包的仅是项目外幕墙部分且该工程目前无法单独就此分项工程进行审计定案，不存在财政、审计无故拖延的行为。二审认定涉案工程款，付款条件尚不具备事实清楚，适用法律正确，应予维持。 本院再审认为，远某公司与兄某公司于2019年10月28日签订的《建设工程幕墙工程分包合同》及于2020年7月5日签订的《建设工程普通装修外立面工程分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应当按照合同约定履行各自义务。经查，2021年12月30日案涉工程进行分部工程质量验收，经验收案涉工程符合要求，分包单位、施工单位、监理单位、设计单位、代管单位、建设单位均同意验收，并形成验收会议纪要和验收记录。2022年3月20日，远某公司向兄某公司移交了案涉分包工程结算报审资料，兄某公司在交接单上签字盖章，案涉工程已完成分项验收。虽然双方之间签订的两份分包合同中均约定工程结算价款最终按照某电视台与兄某公司财政审计结算价为准，但案涉分包项目在分项验收合格长达三年之久因某电视台与兄某公司未进行结算，亦未进行财政审核，无法成就兄某公司与远某公司合同约定的结算条件，且双方对远某公司已完工程量不能达成一致意见，案涉工程款支付条件不成就无法结算。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条“民事诉讼法第一百七十七条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十七条第一款第三项的规定处理”的规定，本案中，远某公司依据其再审中提交的某电视台委托的第三方中通建设工程管理有限公司作出的案涉工程《结算审核定案单》变更原审诉讼请求，主张兄某公司支付工程款17147363.18元，但该《结算审核定案单》并非案涉工程价款最终结算，且该《结算审核定案单》上无任何人员及公司的签字盖章确认，庭审中某电视台和兄某公司对此《结算审核定案单》上的案涉工程价款数额均不予认可，且工程存在变更工程量的情形。因案涉工程已完成工程量及应付工程价款数额是对各方当事人权利义务及裁判结果产生实质性影响的事实，而工程量造价是专门性的问题，该事实需要经过专业司法机构鉴定才能查明，案涉工程在无法确定工程价款的情况下，一、二审法院应当向当事人释明是否申请鉴定，在未向当事人释明是否申请鉴定的情况下径行以某电视台与兄某公司之间未进行项目的最终审计结算、远某公司主张案涉工程价款条件不成就为由驳回诉讼请求处理不当，再审予以纠正，远某公司再审中提交鉴定申请，请求对案涉工程实际完成工程量进行造价鉴定，应予准许。但为保障当事人的审级利益，本案发回一审法院委托进行工程量造价鉴定更为妥当。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条第一款、第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2024）青01民终575号民事判决及青海省西宁市城西区人民法院（2023）青0104民初3683号民事判决； 二、本案发回青海省西宁市城西区人民法院重审。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年三月十三日 法官助理*** 书记员王露