再审申请人兰州鑫都建材有限责任公司与被申请人某某等建设工程分包合同纠纷申请再审一案民事裁定书

甘肃省高级人民法院 民事裁定书 （2015）甘民申字第943号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：兰州鑫都建材有限责任公司，住所地：兰州市城关区雁滩路158-1号。 法定代表人：***，该公司经理。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王***，男，汉族。 原一审第三人、二审上诉人：甘肃省高台县市政建筑安装工程有限责任公司，住所地：甘肃省高台县县府街148号。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：张掖市黑河湿地保护工程暨滨河新区工程甘州区项目建设管理处，住所地：张掖市甘州区县府街85号。 法定代表人：***，该管理处主任。 再审申请人兰州鑫都建材有限责任公司（以下简称鑫都公司）与被申请人王***、甘肃省高台县市政建筑安装工程有限责任公司（以下简称高台市政公司）因建设工程分包合同纠纷一案不服兰州市中级人民法院（2015）兰民二终字第35号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 鑫都公司申请再审称，原审存在严重的程序错误，未查清案件基本事实，混淆完全不同的两个诉讼；本案涉案工程的实际施工人应为鑫都公司；原审以真实性存疑的《挂靠经营合同》为定案依据，完全错误。 本院认为：鑫都公司对《挂靠经营合同》的真实性有异议，但无其他证据证实，该合同上的鑫都公司法定代表人“***”签名经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心（2014）技鉴字第410号鉴定意见证实为***本人所写，故原审对《挂靠经营合同》的真实性予以确认并无不当。鑫都公司主张其为工程的实际施工人，但2011年6月2日，鑫都公司作为甲方与玉源公司作为乙方签订《挂靠经营合同》“第七条：…甲方在张掖市的所有工程项目，全部由乙方组织资金、货源履行了供货与安装施工义务，前述合同项目验收决算后，其权利全部由乙方享有。合同第八条：挂靠期限至乙方以甲方名义在张掖市的所有工程项目验收决算及收回全部决算款项后。”该挂靠经营合同证明工程实际施工人是王***所有的玉源公司。关于鑫都公司主张原审混淆两个案由，致使原审事实及程序严重错误的理由。经查本案第三人张掖市黑河湿地保护工程暨滨河新区工程甘州区项目建设管理处作为工程的发包人，依据最高人民法院法释（2004）14号的26条规定“实际施工人若起诉发包人的，法院可以追加转包人或者违法分包人为被告，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此王***起诉要求法院依法确认其与高台市政公司签订的合同项下的权利属其所有，并要求法院判令第三人支付剩余工程款并无不当。鑫都公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回兰州鑫都建材有限责任公司的再审申请。 审判长***代理审判员***代理审判员*** 二〇一五年十一月六日 书记员***